以诉权保障为视角思维导图

琴瑟如你

2023-03-10

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视角

保障

管辖

当事人

诉权

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案件

诉讼

管辖权

民事诉讼法

民事管辖

裁定管辖

以诉权保障为本位是现代民事诉讼制度建构的基本要求，是诉讼制度民主化的内在体现。民事诉讼管辖制度与诉权保障密切相关。但我国现行民事诉讼管辖制度主要是适应计划经济的产物，随着市场经济的全面发展，在诸多方面已难于适应诉权保障的需要。因此，以诉权保障为视角，对民事诉讼管辖制度予以革新，充分发挥其诉权保障功能，是民事诉讼制度适应市场经济发展的重要体现和必然要求。

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思维导图大纲

一、我国民事诉讼管辖制度诉权保障的缺陷

综观我国民事诉讼管辖制度的有关规定和司法实践，其诉权保障的缺陷主要体现在级别管辖、法定地域管辖、协议管辖和管辖权异议等与当事人诉权行使关系比较重要和密切的几个方面。

1.级别管辖：标准不明，阻碍诉权行使我国《民事诉讼法》第18～21条分别规定了各级人民法院对第一审民事案件的管辖权分工，但在级别管辖的标准上过于抽象，即将案件的性质、繁简程度和影响范围三者结合起来作为划分级别管辖的标准，除案件的性质易于把握外，繁简程度和影响范围均边界模糊，当事人和法院均难以做出准确判断。就当事人而言，在起诉时往往难以准确判断受理法院，直接影响其对诉权的方便和正确行使;从法院方面而言有时也无法准确判断自身有无管辖权，对当事人诉权的方便和正确行使也有间接影响。加之利益的驱动，这种过于抽象的标准也易于为诉权或审判权的滥用提供方便，为一方当事人或法院所利用，而损害另一方当事人或双方当事人的诉权。标准作为衡量事物的尺度，其特点是具有明确性、具体性和可操作性。对于繁简程度，正如有的观点所言：“如果不以争议标的数额或案件性质判断，在接触到每一具体案件之前是无从确定的。而如果根据每一案件的实际情况来确定其繁简程度，那则要等到被告提交答辩状之后。但是，级别管辖是起诉和受理前需要解决的问题，不可能等到受理后才来解决。”[1]这种看法虽有失偏颇，因为一部分案件还是比较容易判断其繁简程度的，但也的确存在相当数量的案件无法轻易判断，给当事人诉权的行使带来诸多困难。对于案件的影响范围，在实践中也缺乏量化标准，主要依赖主观判断。由当事人判断难以把握，由法院判断则容易造成法院之间对管辖权的推诿或争抢，将其作为级别管辖的标准，对于诉权保障也是不利的[2]。在市场经济条件下，由于利益的驱动，尤其是诉讼费用与法院的建设和人员的福利存在或多或少的影响，使得上下级法院之间管辖权的推诿或争抢都是较易发生的。一是上级法院可能为获得更多的经济利益争抢一些本应由基层法院审理的案件，而给当事人增加更多的诉讼成本，耗费更多精力和时间;二是基层法院可能同当事人达成某种协议，将本应由上级法院管辖的案件，先按符合基层法院受理的标的额起诉，再将剩余标的额在诉讼程序启动后予以追加，造成对方当事人诉权的损害。

2.法定地域管辖：不切时宜，有损诉权公平保障一是规定过于抽象，造成当事人理解上的困难。《民事诉讼法》有关法定地域管辖的条文仅有13条，最高人民法院不得不以大量的司法解释予以补充，致使当事人在起诉时，需要查阅大量的司法解释才能最终确定某一案件的管辖法院;二是各种管辖之间存在矛盾，容易造成当事人理解上的混乱。特殊地域管辖的某些规定包含了一般地域管辖的内容;特殊地域管辖有的规定从形式上看似乎属于专属管辖，但又与专属管辖的立法本意不符[3]。在特殊地域管辖中，《民事诉讼法》第24条及第26～31条所规定的合同纠纷等7种案件，以及最高人民法院司法解释所规定的农业承包合同纠纷案件、产品质量损害赔偿纠纷案件，都将被告住所地作为法院管辖地;而最高人民法院的司法解释对于海难救助纠纷案件、共同海损纠纷案件、联营合同纠纷案件、债权人申请支付令案件、诉前财产保全案件以及担保合同纠纷案件的规定，都没有将被告住所地作为特殊管辖地，但这6种特殊地域管辖案件并非都不宜将被告住所地作为特殊管辖地，如联营合同纠纷案件、债权人申请支付令案件、担保合同纠纷案件是完全可以将被告住所地作为特殊管辖地之一的[4]。三是原告就被告原则，实际上往往不利于对享有实体权利的当事人诉权的保障。原告作为起诉一方，在一般情况下往往是民事权利的受损害方，这种情形在经济合同纠纷中尤其明显。由于司法中的地方保护主义，实行原告就被告原则，往往造成个案处理中对被告的偏袒，使原告方的民事权利得不到应有的保护。四是被告所在地的确定不适应人员流动频繁的社会现状，不利于双方当事人诉权的有效保护。虽然《民事诉讼法》第22条规定了可由被告的户籍所在地或经常居住地人民法院管辖，但随着我国市场经济的迅猛发展，人员流动性大大增强，特别是外出务工人员数量激增，许多人居无定所，被告所在地常常难以确定，仍以其户籍所在地或经常居住地确定被告所在地，对双方当事人诉权的行使都可能造成诸多不便。五是某些诉讼力量悬殊的案件对弱势一方当事人的诉权保障不力。例如，消费者权益纠纷中的消费者一方、劳动纠纷中的劳动者一方等，立法者并未在管辖制度设置上对其弱势地位予以充分关注，从诉权保障的角度给予倾斜性保护[5]。

3.协议管辖：范围狭小，不利诉权自主平衡协议管辖制度的本质是在管辖法院的选择上尊重当事人的程序主体性地位，通过当事人的自主协商以契约的形式确定管辖法院，有利于在管辖制度中实现对双方当事人诉权保障的自主平衡。允许当事人协议管辖也是各国民事诉讼制度的通行做法，但我国现行协议管辖制度适用的范围和方式过于狭窄，限制了管辖制度中当事人自主实现诉权保障的功能。首先，根据我国《民事诉讼法》的规定，协议管辖仅适用于合同纠纷案件，并且通说认为，这种合同纠纷案件只能是经济合同纠纷案件，非经济合同纠纷案件以及其他财产纠纷案件的当事人不能协议选择管辖法院，因而当事人自主选择的空间狭小。随着我国市场经济的迅猛发展，不同地域主体间的民商事交往不断增加，跨地域的与合同没有直接关系的各种财产纠纷大量产生，协议选择的范围过窄已不适应纠纷解决的客观需要。其次，否认默示协议管辖，方式单一。默示协议管辖又称推定管辖，是与明示协议管辖相对应的一种协议管辖方式，它是指双方当事人之间既没有独立明确的管辖权协议，合同中也没有选择管辖法院的条款，只是当一方当事人向法院起诉后，另一方对该法院行使管辖权不提出异议，无条件地应诉或在该法院提出反诉，从而推定其承认受诉法院有管辖权。我国虽然在民事诉讼理论上承认管辖恒定，某些情况下也有可能替代默示协议管辖的功能，如受诉法院无管辖权当事人不提出异议的，但管辖恒定是从国家司法权力的行使角度而言的，并非基于当事人的诉权保障，且缺乏明确的法律规定，其替代功能是有限的。

4.管辖权异议：总体偏严，妨碍诉权充分行使允许当事人提起管辖权异议，一是与民事诉讼法保障当事人充分行使诉权这一首要任务相一致;二是有利于克服地方保护主义[6]。但是，由于我国民事诉讼法对于有资格提起异议的主体不明、客体范围和时间限制过于刚性，影响了各方当事人对异议权的充分利用。首先，提起管辖权异议主体的概念不一，对部分当事人的异议权保障不力。我国《民事诉讼法》规定的提起管辖权异议的主体范围使用的是“当事人”一词，而第245条的规定却使用的是“被告”一词。按照我国民事诉讼理论，当事人这一概念又有广义和狭义之分。狭义的当事人仅指原告和被告，而广义当事人还包括共同诉讼中的第三人、诉讼代表人等。因此主体范围常常成为理论上和诉讼中当事人争议较大的问题。其次，管辖权异议的客体范围有限，不利于当事人异议权的充分行使。主要表现在裁定管辖是否可以纳入管辖权异议的范围，即当事人对于法院指定管辖、移送管辖、管辖权转移的裁定是否可以提出异议，存在很大争论。例如对于管辖权的下放性转移，因其可能损害一方当事人的程序利益，是否应该允许提出异议，认识不一;指定管辖只能由上级法院直接做出或根据下级法院的申请做出，是否应赋予当事人申请指定管辖权利，也有分歧。再次，提出异议的期间不足，不利于异议权功能的充分发挥。

我国《民事诉讼法》将提出异议的期间规定为提交答辩状期间，答辩期间当事人未提出的，视为对管辖权无异议或放弃异议。为防止诉讼延滞，避免管辖异议成为当事人拖延诉讼的手段，如此规定无疑是必要的，但也不能绝对化。如导致法院无管辖权的事实发现或发生在答辩期满后;或者其他共同诉讼人或第三人在答辩期满后才参加到诉讼中来，并发现该法院不存在管辖权，而不允许提出异议，未体现对诉权的平等保障功能，对当事人也是不公正的。

二、诉权保障缺陷形成的原因分析

1.对管辖制度设置未提到诉权本位的高度予以关注和考量虽然，我国现行民事诉讼管辖制度设置并非对诉权保障完全没有体现，“两便原则”和“优先方便当事人诉讼原则”便是有利于当事人诉权行使，同时兼顾人民法院审判权行使的，级别管辖中规定由基层法院管辖大多数的民事案件，地域管辖制度中规定由与案件有密切联系地的法院管辖，并允许有限的协议管辖，均有利于当事人起诉，降低诉讼成本，防止地方保护主义对当事人诉权的侵害。但是，该法制订于1991年，对当事人诉讼的方便主要是源于我国自新民主主义革命以来的诉讼传统，并且这种传统是建立在以审判权为主导的职权主义诉讼模式的基础上的。从职权主义向当事人主义诉讼模式的转换，是随着市场经济的发展而逐步提出的。随着诉讼模式的转换，以诉权为本位的民事诉讼理念才日益受到重视。尽管现行民事诉讼管辖制度对于当事人诉权保障也有一定体现，但由于其建立在职权主义诉讼模式的基础上，与以诉权为本位指导下对当事人诉权的保障还是有着重要区别的。一是在职权主义模式下，诉讼结构是以审判权的行使为重心的，事实的查明和程序的进行都主要由法院承担，当事人在诉讼中的负荷较轻，需要自行处理的矛盾较少，所谓方便当事人诉讼，也是以此为制度前提的;而诉讼模式转换后，诉讼结构是以诉权的行使为重心的，事实的查明主要由当事人承担，当事人的程序主体地位增强，在诉讼中的负荷较重，需要自行处理的矛盾较多，对当事人诉权的保障也必须在这一制度前提下进行。二是在职权主义模式下，对于当事人诉讼的方便，是从一般意义上的方便当事人起诉应诉的角度提出的，尚未提到明确的诉权保障高度;而诉讼模式转换后，要求以诉权为本位，加以全面地深层地切实地考虑。因此，民事诉讼管辖制度产生的制度前提和理论背景决定了其对诉权保障的先天缺陷，如级别管辖标准不明、法定地域管辖矛盾较多且缺乏对弱势当事人的倾斜性保护、协议管辖范围狭小、管辖权异议范围和时间偏严等都与之密切相关。

2.对民事诉讼管辖制度的诉权保障功能和作用认识不足民事诉讼中的诉权保障涉及民事诉讼制度的各个方面和环节，其中管辖制度作为法院审判权分配和当事人诉权行使的门道设置的一项重要制度，即与当事人诉权保障密切相关，影响着当事人和其他诉讼参与人诉讼行为进行的便利与否、当事人诉讼成本的负担、以及实体正义的实现。美国法学家伦斯特洛母认为，影响对法院诉求的因素包括技术上的、结构上的和环境上的，其中技术上的因素包括管辖制度[7]。具体而言，民事诉讼管辖制度对诉权保障的功能和作用主要体现在：(1)诉讼便利功能。适应一定经济发展水平、地理状况和纠纷特点的合理的级别管辖制度、地域管辖制度、协议管辖制度等均可以起到方便当事人诉讼的作用。(2)成本控制功能。对当事人诉讼的便利，同时也有利于降低当事人的诉讼成本，尤其是减少不必要的成本耗费。如级别管辖偏重于基层法院，地域管辖规定由与当事人有密切联系地的法院管辖，协议管辖通过当事人合意选择对各方都较为方便的法院管辖，既有利于方便当事人诉讼，也节省当事人在时间和空间上的成本耗费。(3)冲突协调功能。在当事人诉权保障上，存在诉权与审判权之间、当事人之间诉权保障的矛盾关系，这些矛盾关系在制度设置上的合理解决既有利于保障审判权的顺利行使，又有利于各方当事人诉权得到尽可能的顺利实现。(4)权利救济功能。对于民事诉讼管辖制度运行中的出现或易于出现的不合法行为，当事人可以通过必要的程序使其得到预防或纠正。如通过管辖权异议，可以纠正错误管辖;通过协议管辖、选择管辖，可以防止法院对管辖权的争夺和推诿等。(5)拉近公正功能。当事人诉权的有效实现，程序正义和实体正义的获得，是通过民事诉讼各个阶段的制度保障共同完成的。管辖制度通过对当事人诉讼的便利、诉讼成本的降低、诉权行使矛盾的解决、权利损害的救济等，能有力地拉近当事人接近公正程序和裁判的距离。由于长期以来，对民事诉讼管辖制度的诉权保障功能和作用缺乏较为系统和深层的认识，也就在其诉权保障上难以进行较为全面的考虑，难以及时检视原有规定的不适应性，填补其诉权保障上的缺陷。

3.管辖制度设置与经济基础逐渐背离经济基础决定上层建筑是马克思主义的一个基本原理。马克思指出：“不应忘记法也和宗教一样，是没有自己的历史的。”[8]相对于法律所产生的经济基础而言，所谓法律的历史是与一定时期的经济基础相适应并作为它的反映物的法律发展、变化的历史。事实说明，经济基础的变化以及由此所引起的人们的交往方式、社会结构和价值观念等的变化，对于民事诉讼管辖制度这样的微观法律层面也会产生深刻的影响。现行民事诉讼管辖制度设置于公有制以外的其他经济成份发展尚不充分，以计划经济为主，商品经济不够发达，社会结构相对简单，价值取向比较单一的历史阶段，随着市场经济的发展，必然对民事诉讼管辖制度的设置提出新的要求，原有制度设置的不适应性也就日益显现。在市场经济条件下，非公有制经济和混合所有制经济迅猛发展，商业活动日益频繁，竞争激烈，价值取向多元化，社会结构复杂化。商业活动的频繁引起人口流动的激增，给被告所在地的确定带来困难;社会结构的复杂化引起诉讼能力的悬殊化，给弱势群体的诉权保障造成阻碍;利己主义的膨胀，引发地方保护主义，使得原告就被告原则的合理性丧失，等等，显然都是在原有制度设置时难以考虑到的，而在市场经济的发展过程中，也未予以足够认识，针对新的情况及时调适，也就形成了相应的缺陷。

上述原因对于民事诉讼管辖制度诉权保障缺陷的形成，以及未能及时发现和调适，既有影响上的独立性，又互相联系。如未从诉权为本位的高度对管辖制度加以认识与对其诉权保障的功能和作用认识不足，也可以说是互为因果的，而这两个方面的原因也妨碍了对市场经济与管辖制度中诉权保障关系的及时关注和认识。

三、革新我国民事诉讼管辖制度的建议

填补我国民事诉讼管辖制度在诉权保障上的缺陷，强化其诉权保障功能，应以诉权保障为本位，根据市场经济条件下诉权保障的需要，妥善处理当事人之间诉权保障的矛盾，兼顾审判权的行使，对民事诉讼管辖制度予以革新。民事诉讼管辖制度的革新涉及诸多方面的内容，但与诉权保障关系较为直接和紧密，且问题较多的，主要是级别管辖、法定地域管辖、协议管辖和管辖权异议等方面，因此，着重提出以下几个方面的建议。

1.级别管辖：明晰标准，便于使用从诉权保障角度而言，应以诉讼标的金额大小，并结合案件性质为标准来确定级别管辖较为妥当。以争议标的金额为标准，具有明确性、具体性，便于当事人和法院掌握，既方便当事人诉权的行使，又方便法院审判权的行使，避免法院之间产生不必要的管辖权争议。在国外的民事诉讼立法中，以争议标的额作为确定级别管辖的标准也是普遍的做法，如《德国法院组织法》第23、71条规定5000欧元以下案件专属初级法院管辖，5000欧元以上由州法院管辖。我国一些学者也有类似的主张，如江伟教授主持的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿第三稿及立法理由》就将争议标的额为100万元以上的案件作为中级人民法院受理一审案件的标准之一[9]。并且这种做法也已为国内某些法院在实践中采用，如安徽省规定基层人民法院管辖诉讼标的额为40万元以下的一审案件;北京、上海、广东省规定高级人民法院受理有财产争议的一审民事案件，争议金额不得低于1亿元[10]。当然，有些案件单纯以标的额确定级别管辖也是不妥的，还须结合案件的性质，如专利案件，涉及技术性、专业性较强，基层法院审理难度较大，因此不能仅以争议标的额确定级别管辖，还需结合案件性质。

2.法定地域管辖：消除矛盾，关怀弱势一是应将司法解释中关于法定地域管辖的一些重要内容提升到《民事诉讼法》中加以规定，以改变其规定过于原则、可操作性差和司法解释过多，不易为当事人所理解和使用的状况。二是科学界分一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的关系，厘清三者规定中的混乱关系。如有的学者建议，“针对特殊地域管辖和一般地域管辖规定混乱的状况，可删除特殊地域管辖中关于‘被告住所地’作为管辖连结地的规定，适用选择性的连结词来表示，如因侵权行为提起的诉讼，可由侵权行为地法院管辖”[11]。三是取消一般地域管辖中对经济合同纠纷案件的原告就被告原则，改为可向原告住所地、原告经常居住地或被告现在居住地或最后居住地法院起诉。虽然，由原告住所地或原告经常居住地法院管辖同样可能存在地方保护主义对司法公正的损害，但经济合同纠纷中的原告多属利益受损方，地方保护主义在一定条件下也对利益受损害方获得充分的司法救济有利，两害相权取其轻，也不失为较好的选择。四是适应现实需要，对于被告所在地的确定，由被告住所地或经常居住地，改为现在居住地或最后居住地。如我国台湾和日本的一些规定，即以其现在居所地或最后居住地为住所，这样更有利于当事人诉权的保障[12]。五是对于一般地域管辖中的消费者权益纠纷案件、劳动纠纷案件等提起的民事诉讼，由原告就被告原则改为原告或被告所在地人民法院均可管辖，以利于弱势一方当事人诉权的保护。

3.协议管辖：拓展范围，增强自主首先，可以适当拓展协议管辖的案件范围。借鉴国外的经验，允许协议管辖的案件不仅应当包括合同纠纷案件，也应包括其他财产权益纠纷案件。对其他财产权益纠纷，当事人也可以协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。这样既尊重了当事人在管辖法院选择中的程序主体性地位，也有益于当事人对诉权的自主保障。其次，可以确认默示协议管辖。即确认在被告不主张管辖错误而应诉，或向该受诉法院对原告提起反诉时，即承认该法院可以行使管辖权。国外大多数国家的民事诉讼法也都承认默示协议管辖，如《德国民事诉讼法典》第38条第1款规定，“本来没有管辖权的第一审法院，可以因当事人间明示或默示的合意而取得管辖权。”该法第39条第2款规定，“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论也可以发生管辖权”。当然，原告起诉的法院必须是按照协议管辖制度可以行使管辖权的法院。法律在确认默示协议管辖时，也应为法院设定一些告知义务，即要求法院在被告应诉时或辩论前告知被告本法院不是法律规定的强制性管辖法院的事实，有助于避免原告与法院之间可能存在的不正常关系而损害对被告诉权的保障。

4.管辖权异议：扩大权限，强化功能第一，扩大管辖异议主体的范围。提起管辖权异议的主体不仅包括被告，在某些情况下原告和第三人也应有权提起。如原告因对程序事实和法律认识有误，造成起诉时选择了无管辖权的法院，在审理过程中才发现法院无管辖权而提出管辖权异议，或因管辖权转移不合法，原告提出管辖权异议;被追加的共同原告提出管辖权异议;第三人认为其与案件的处理结果有法律上的利害关系，审理该案的法院无管辖权而提出管辖权异议等[13]。第二，扩大管辖权异议的客体范围。除了当事人对第一审民事案件的管辖权可以提出异议外，对于指定管辖、移送管辖和管辖权转移的裁定，也应可以提出异议。第三，延长提出管辖权异议的期间。对于因导致法院无管辖权的事实发生在答辩期满后，以及开庭审理过程中其他共同诉讼人在答辩期满后被追加而参加诉讼的，也应赋予相应的当事人提出管辖权异议的权利，而不应仅局限在提交答辩状期间。扩大管辖异议的主体范围、客体范围、延长异议时间，既有利于充分保障当事人的诉权行使，也不会对法院审判权的行使造成不应有的妨碍。

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