中德对外国离婚判决和裁定的承认之比较思维导图

泪尽

2023-03-09

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中德对外国离婚判决和裁定的承认之比较

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思维导图大纲

一、德国对外国离婚判决和裁定的承认问题的法律规定

（一）德国民诉法的规定

1．德国民诉法第328条第1款第1项的规定——国际管辖权的确定

一国法院决定承认外国法院的判决和裁定之前，首先要对该外国法院是否具有管辖权进行审查。而各国审查外国法院是否具有管辖权的标准是不同的。有的采用依被请求国的法律为标准进行审查；有的采用依请求国法律为标准进行审查；有的直接在双边条约或多边条约中规定审查的标准。德国采用的是第一种办法，并直接在法律条文中做了明确规定。

根据德国民诉法第328条第1款第1项的规定，做出判决和裁定的外国法院依照德国的法律没有管辖权的，该判决和裁定不能被承认。做出判决和裁定的外国法院对该离婚案应有管辖权，无管辖权的外国法院所作的判决和裁定不予承认，这是一国承认他国法院做出的离婚判决和裁定的最首要的条件。而在审查做出判决和裁定的法院对该离婚案件是否有管辖权时，则明确规定根据德国法的规定，即依据德国民诉法第606a条 [2]的规定，在法理上被称为“镜像适用”（Spiegelbildliche Anwendung）原则 [3]。举个例子来说明：如果德国司法管理部门接到一个承认中国法院的离婚判决和裁定的申请，那么就中国法院对该离婚案的管辖权问题是按以下的原则进行审查：⑴提出离婚时当事人一方是中国人或者结婚时是中国人；⑵当事人双方在中国国内有共同惯常住所；⑶如果当事人一方是无国籍人但在中国国内有惯常住所；⑷如果当事人一方在中国国内有惯常住所。如果中国法院具备上面任何一个条件，就说明做出判决和裁定的中国法院对该离婚案拥有管辖权。

值得一提的是，这个原则在承认程序上的适用，与德国法院受理离婚案件，识别自己的管辖权所掌握尺度是有区别的，区别就在第⑴条的执行尺度上。按德国“民诉法”第606a条第2款规定，德国法院在审理离婚案件时，如果双方当事人都不拥有德国国籍，且只有一方在德国有惯常住所，德国法院不能简单的做出自己对该案是否有管辖权，而是还要继续审查它将要做出的离婚判决是否能被双方当事人各自所属国家承认。如果能被承认，则对自己的管辖权给与肯定，如果不能被承认，则否定自己对该案的管辖权。而在承认程序下，可以不考虑其判决和裁定是否能被当事人国籍所在国承认，当事人只要有一方在法院地国家有惯常住所，该法院就被认为有管辖权。举一例说明：例如一个法国人和一个意大利人在德国法院提出离婚申请，其中只有法国人在德国有惯常住所，在这种情况下，德国法院要确认，如果它受理此离婚案后，将做出的离婚判决是否有可能被法国和意大利承认，只要法国和意大利按照其本国法律不能承认德国的离婚判决，那么德国法院将否认对该案的管辖权。而在德国的承认程序上，则不同。假如还是这对儿法国人和意大利人他们在荷兰提出离婚诉讼，荷兰法院做出离婚判决和裁定。当该判决和裁定在德国申请承认时，德国司法管理部门在确认荷兰法院对此离婚案的管辖权时，只要看其中法国人或意大利人在荷兰有无惯常住所，而不必再确认荷兰的判决和裁定是否能被法国或意大利承认，即能认定荷兰法院是否对该离婚案有管辖权。

2．德国民诉法第328条第1款第2项的规定——确保公正的听审

根据德国民诉法第328条第1款第2项的规定，在被告没有参加诉讼程序，以及由于提起诉讼的书状没有按规定或没有及时送达给被告，以致被告不能为自己进行辩护的情况下，该外国法院的判决和裁定则不能被承认。这是为了保障本国公民在外国法院进行离婚诉讼的听审权，保护本国公民的诉讼权利。当本国公民的正当诉讼权利受到危害时，其判决和裁定是不能被本国所承认的。

3．德国民诉法第328条第1款第3项的规定——诉讼系属的对抗

根据德国民诉法第328条第1款第3项的规定，对在德国申请承认的外国法院的判决和裁定出现以下情况的，不予考虑：同一离婚案已在内国做出判决和裁定；或者第三国就同一案件已做出判决和裁定并且该判决和裁定在内国已被承认；或者就同一离婚案内国系属的诉讼程序先于该外国判决和裁定所依据的诉讼程序。

4．德国民诉法第328条第1款第4项的规定——公共秩序保留

根据德国民诉法第328条第1款第4项规定，如果承认某个外国法院判决和裁定，其结果会导致明显地与德国法律的重大原则相矛盾，特别是与基本法相矛盾，那么这样的判决和裁定就不予考虑。

（二）司法实践中一些不予承认的情况

1．外国的私人离婚，如果该离婚应适用德国的法律，其效力不能被承认

“私人离婚”的概念：这种形式的离婚不是通过法院的离婚判决和裁定来解除婚姻关系，而是通过夫妻一方的单边行为，或者是通过夫妻双方的双边行为达到离婚目的，是一种未经特定国家机构解释 [5]的行为。德国北莱茵－威斯特法伦州司法管理部门对此这样写到：“私人离婚是一种通过私法行为使婚姻解除的行为。离婚的决定性因素是夫妻至少一方法律行为的意识表示，而不是通过法院的判决和裁定即国家主权的行为。如果这种——许多外国法是允许的——夫妻一方或双方离婚的法律意识表示，或经过法律程序；或被一个国家的法院或教会法院、行政机构或行政人员公证；或事后登记，这些都属于使婚姻解除的私人离婚的形式。‘私人离婚’是德国法律理论与实践中的专业表达，仅仅表示这种离婚的形式是依据有关外国法律的离婚行为的法律特性，它不能被认为该夫妻仅仅是为了私人的分居。” [6]

2．其他不予承认的外国离婚

根据法律规定，外国的私人离婚形式，不能为德国承认的有 [7]：

在德国境内的外国使、领馆内登记的离婚案件；

在德国境内的外国机构，教会法院处理的离婚案件；

离婚所使用的关键性文件是从德国境内寄出的；

适用该外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法冲突时，不能适用该外国法，而适用德国法（《德国民法施行法》第6条）。

二、我国关于承认外国法院离婚判决的规定

（一）现行法律的规定

1．《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）—— 一般规定

关于我国法院和外国法院相互承认和执行判决和裁定的制度，主要在民诉法第266条、267条、268条中规定，这些条文的内容，概括起来，主要是：

（1）我国人民法院和外国法院做出的判决和裁定，要在对方得到承认和执行，既可由当事人直接向对方有管辖权的法院（在我国为有管辖权的中级人民法院）提出申请，也可由法院向对方法院提出请求。但如由法院提出请求，依民诉法第266条和第267条的规定，必须以有共同约束的条约或存在互惠为依据。

（2）此种判决或裁定，必须是已经发生法律效力的判决或裁定。

（3）对于需要得到我国法院承认和执行的外国判决、裁定，不论是由当事人直接申请还是由外国法院请求，人民法院都必须依照共同受约束的国际条约或互惠原则进行审查。

（4）经审查，认为该外国判决、裁定不违反我国法律的基本原则，或者不危害我国国家主权、安全和社会公共利益的，裁定承认其效力，发出执行令，依照民诉法的有关规定执行，否则，不予承认和执行。

从我国民诉法第268条规定来看，如果既无条约关系，也不存在互惠关系，我国对外国法院判决是不予承认和执行的，以上条款是对泛指法院的判决，但对外国法院离婚判决的承认不在此限。

最高人民法院于1991年7月5日通过的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序的规定》（以下简称《规定1》）第1条指出：“对与我国没有订立司法协助协议的外国法院做出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。”从该条款可以看出，在承认外国法院离婚判决方面，不以互惠为前提。

《规定1》的第12条列举了不予承认的外国法院的离婚判决的情况：

（1）判决尚未发生法律效力；

（2）做出判决的外国法院对案件没有管辖权；

（3）判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下做出的；

（4）该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或已做出判决，或者第三国法院对该当事人之间做出的离婚案件判决已为我国法院所承认。

（5）判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。

3．《关于法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》—— 特殊规定二

最高人民法院于2000年2月29日颁布的《关于法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》（以下简称《规定2》）对法院受理申请承认外国法院离婚判决案件的范围作了新的规定：

（1）中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理；中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下做出的离婚判决，应同时向人民法院提交做出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。

（2）外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。

（3）当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的，人民法院应予受理，并根据《规定1》进行审查，做出承认或不予承认的裁定。

（二）司法实践中承认与不承认的情况

1．外国法院做出的发生法律效力的调解协议

“李庚、丁映秋申请承认日本国法院做出的离婚调解协议案”：

申请人李庚与丁映秋于1974年11月结婚，婚后感情尚好，1980年11月，李庚赴日本留学，从此之后，双方感情逐渐淡漠。1988年1月，丁映秋赴日本留学，双方在日本共同生活了一段时间之后，于同年底开始分居。1990年12月，丁映秋提起离婚诉讼，日本国大阪府地方法院受理并进行了调解，于1991年2月27日调解解除李庚、丁映秋的婚姻关系。按照日本国法律规定，双方还到大阪府丰中市市长处领取了“离婚申请受理证明书”。李庚、丁映秋分别向我国北京市中级人民法院申请承认日本国大阪府地方法院解除双方婚姻关系的调解协议。北京市中级人民法院受理申请后，经审查认为，日本国大阪府地方法院对李庚、丁映秋离婚一案做出的解除双方婚姻关系的协议书，与我国法律规定的承认外国法院判决、裁定的条件不抵触，做出裁定：日本国大阪府地方法院关于申请人李庚、丁映秋离婚的调解协议书，在中华人民共和国领域内具有法律效力。 [8]

在《规定1》中，对申请或者请求承认和执行外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定有明确的规定，虽然该规定没有明确指出承认外国法院做出的调解协议书的问题，但是，人民法院依法应承认和执行外国法院做出的生效裁决中，应该包括外国法院做出的生效的调解协议（调解书）。这是因为，法院有权以调解的方式处理案件，并有权出具调解协议（调解书），调解本身就属于法院的一种裁决方式，而调解协议（调解书）就是一种具有强制执行力的法律文书，属于一国法院做出的生效的裁决。而且，根据一般法理的理解，法院做出的裁决，除了判决、裁定以外，通常都应当包括法院做出的调解协议。实际上，我国与波兰、法国所缔结的司法协助协定中，也明确规定，协定中所指的“裁决”，包括调解书。因此，对我国法律中所规定的承认和执行的外国法院的判决、裁定，应理解为包括调解协议（调解书）这种形式。因此在本案，承认了日本国法院做出的离婚调解协议的效力。

2．外国长期分居协议

以上复函在不承认分居协议的理由上仅仅用“不符合我国婚姻法的规定”略显不充分。根据我国1982年《民诉法（试行）》第204条，在承认与执行外国法院的判决、裁定方面有如下的规定：“中华人民共和国人民法院对外国法院委托执行的已经确定的判决、裁定，应当根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者我国国家、社会利益的，裁定承认其效力，并且依据本法规定的程序执行。否则，应当退回外国法院。”从当时这条规定看，我国在承认与执行外国法院的判决、裁定方面只有“外国法院的委托执行”，而是否允许当事人自己申请没有规定 [10]，因此，不承认该分居协议的理由应该首先从这里出发。

三、在外国离婚判决和决定的承认问题上两国法律之比较

（一）条文出处不同

德国在其民事诉讼法中就外国离婚判决承认的问题做出了明确的规定；我国在民事诉讼法中只就外国法院的判决的承认问题做了规定，具体的就外国离婚判决的承认问题是在《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序的规定》中做的特殊补充规定。外国离婚判决的承认在外国判决的承认中占有很重的分量，其一是在数量方面，实践中绝大多数有关的贸易纠纷案件，当事人双方都尽量避免诉讼而采取仲裁方式加以解决，这就使得在有关商事贸易方面的外国法院判决承认执行的案件数量少。其二是离婚判决不仅关系到当事人的身份关系，往往还牵扯到当事人的经济利益。因此在民事诉讼法里做统一规定，能体现出法律的一致性、持续性。但在一些细节上就不如订立单行法规详细灵活。

（二）条文规定的方式相同

都是采用规定拒绝承认外国法院离婚判决的条件，从反面加以规定，这里不加赘述。

（三）外国法院管辖权的确定

（四）申请承认的范围

德国申请范围的切入点是外国“判决”的种类和内容。根据德国《家庭法修改法》第7条第1款第1项规定，外国离婚的裁决不仅仅指法院的判决裁决。除了法院的判决外，还包括法院的决议，如奥地利法院对双方同意的离婚采取决议的形式；还包括行政机关的决定，如丹麦通过政府领导人对离婚进行批准；以及教会法院的裁决和私人离婚（Privatscheidung） [11]。而裁决的内容不仅仅限定在“离婚”上，《家庭法修改法》第7条第1款第1项第1句里作了较详细的规定，即那些有关婚姻无效的裁决，解除婚姻的判决，分居或保持婚姻关系的离婚的裁决以及确定双方当事人之间婚姻存在或不存在的裁决，这些都属于应向德国司法管理部门申请承认的范围。

我国申请范围的切入点是申请人，只要当事人有一方是中国人，即可就外国离婚判决的效力进行申请承认，如果双方当事人都是外国人，其离婚判决是不需要承认的。在这里没有再区分双方当事人是否拥有同一个国籍，或各自有不同国籍的情况，而这样极容易造成该婚姻在我国看已被有效解除，但因未被当事人一方国籍国承认，其婚姻仍有效的情况。德国的做法为我们提供了较好的解决办法：德国《家庭法修改法》第7条第1款第1项第3句“如果是夫妻双方共同属于的国家的法院做出的判决和裁决，那么它就不依赖于州司法管理部门（对承认前提条件）的确认”，即所谓的本国判决和裁决条款，这样的判决和裁决就不属于向司法管理部门申请承认的范围，只是在使用时被要求出示其公证件 [12]。对当事人的国籍情况区别对待，我们不难看出，即双方当事人都不拥有德国国籍但拥有同一个外国国籍，其离婚判决不需要承认；双方当事人都不拥有德国国籍而且还不拥有相同的外国国籍，其离婚判决的有效性仍需要经过承认。这种区别对待的原则有利于避免“跛脚婚姻”的产生。虽然这种情况在我国的司法实践中还很少出现，但法律的超前性就在于：现实还没有出现某种情况时，防患于未然。德国的这种模式值得我们去借鉴。

（五）两国都对公共秩序保留、公正的听审以及对已经承认的或内国自己已做出的判决的情况做了规定。

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