根据《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
实践中,由于种种原因,往往存在用人单位与劳动者未订立劳动合同的情形,若用人单位能够证明其已尽诚实磋商义务,未订立劳动合同系因劳动者拒绝订立等用人单位以外的原因,则无需支付双倍工资差额;若无法证明,则会面临支付双倍工资差额的风险,那么,劳动者需要在什么期间内主张权利呢?
一种观点认为,既然是双倍工资,追索的另外一倍工资就属于劳动报酬,应当适用追索劳动报酬的特殊时效,即在劳动关系存续期间不受时效的限制,可以随时提出,如果离职则在一年内提出即可。
另外一种观点认为,双倍工资是用人单位应当承担的一种惩罚性赔偿,因此应当适用为期一年的一般时效。
笔者认为,对于主张双倍工资的时效认定,应当结合上述两种观点并区别对待。双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬,其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。进一步而言,鉴于双倍工资的上述性质,双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分,劳动者申请仲裁的时效应适用特殊时效规定;而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分,劳动者申请仲裁的时效应适用一年的一般时效。而这在上海法院的司法实践中已经予以明确。
实践中,对于双倍工资的主张多是针对劳动报酬以外的一倍工资的主张,所以应适用一年的一般时效,且从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。也就是说,自劳动者提起仲裁之日往前倒推一年,在此一年期间,若有可主张的双倍工资,则可主张;若无可主张的双倍工资,则仲裁时效已过,劳动者丧失主张的权利。