有人认为，毒品再犯是刑法对毒品犯罪从严打击的特别规定，既然刑法没有明确指出未成年人不构成毒品再犯，当未成年人实施刑法第356条规定的毒品犯罪时，应认定其成立毒品再犯。虽然刑法修正案(八)还特意增设了未成年人不构成累犯的条款，但并没有对毒品再犯作相应修改，这说明立法对未成年人构成毒品再犯有特殊考虑。
也有人认为，未成年人能否构成毒品再犯，要具体分析。只有当未成年人实施刑法第356条规定的毒品犯罪，且前罪和后罪均被判处五年以上有期徒刑的，才应认定为毒品再犯。前罪或者后罪若有一个被判处五年有期徒刑以下刑罚的，就不应构成毒品再犯。主要理由是：毒品再犯的认定要与前科封存制度衔接。根据刑事诉讼法第275条的规定，当未成年人所犯前罪被判处五年有期徒刑以下刑罚时，因为犯罪记录的封存，没有成立毒品再犯的余地；而当后罪被判处五年有期徒刑以下刑罚时，因为后罪的记录仍应被封存，司法机关同样不能将其认定为毒品再犯。
作为刑法的基本原则，罪刑法定原则要求司法机关对某种行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的认定，都不能超越刑法的规定。单从刑法规定看，刑法第356条的确没有如刑法第65条第1款(一般累犯)规定未成年人不构成累犯那样，明确指出未成年人不构成毒品再犯，但简单地以此肯定未成年人可以构成毒品再犯，未免过于草率。因为刑法中不少犯罪构成要件的要素并不是可以直观地从字面规定获得，比如刑法不明确使用“过失”字眼规定过失犯情形的，并不乏见。
以刑法第356条没有明确排除未成年人不构成毒品再犯为根据，进而持肯定观点，显然属于直观、表面化地理解条文。不可否认，司法机关在认定犯罪过程中，对条文进行字面解释是探寻条文本义的出发点，也划定着解释的最终界限。但条文的字面理解只是法律解释的开始，特别是当法律条文或用语在字面上存在不同理解时，仅依靠字面解释难以确定法条的真意。此时，立足于法律的目的和任务，采取论理解释方法，不仅必要也十分重要。笔者认为，一旦采取体系解释和秉持少年司法理念以及贯彻我国未成年人犯罪刑事政策，便不难得出结论：无论刑罚轻重与否，未成年人都不应当构成毒品再犯。
首先，从体系解释角度看，刑法第17条规定了刑事责任年龄，第65条明确否定了未成年人构成累犯，第100条规定了未成年人犯罪免除前科报告义务的制度。这些规定明确表明国家对未成年人犯罪采取有别于成年人犯罪的“宽大”立场。
比如犯罪时不满14周岁的，一概不追究刑事责任；限制责任年龄的人犯罪的，根据刑法第17条第2款的规定，国家只对特定犯罪追究刑事责任；达到刑事责任年龄的未成年人犯罪的，不追究作为累犯的责任，免除未成年人前科报告义务等。刑法对未成年人犯罪的宽大立场是国家宽容的表现，应当是一以贯之的，不可能是片段性的，没有理由因为未成年人实施的是毒品犯罪而存在重大差别。认定未成年人构成毒品再犯并从重处罚，将导致刑法在对待未成年人犯罪问题上基本立场的夭折。
其次，认定未成年人构成毒品再犯将导致刑罚处罚的体系性失衡。毒品犯罪(主要是走私、贩卖、运输、制造毒品罪)在我国被认为属于十分严重的罪行，但毒品犯罪毕竟属于非暴力性犯罪，不管是根据刑法规定还是在一般国民观念中，其社会危害性不可能比故意杀人、故意伤害致人死亡、抢劫、爆炸等严重暴力性犯罪更甚。
刑法第65条否定了未成年人构成累犯，即明确表明当未成年人实施了上述严重暴力犯罪的，也不能将其认定为累犯并从重处罚。相反，如果认定未成年人可以构成毒品再犯并从重处罚，将导致未成年人实施性质更严重的暴力犯罪不构成累犯，实施性质相对较轻的毒品犯罪却构成毒品再犯，因而受到从重处罚。这明显会造成刑罚适用的体系性矛盾与失衡。
再次，主张未成年人构成毒品再犯有违刑法的人性基础，也不符合国家关于未成年人犯罪刑事政策的一贯立场。因为历史和现实的复杂原因，我国立法和司法都对毒品犯罪采取了从严打击的立场，毒品再犯制度就是这一立场的规范表达。但问题在于，对未成年人犯罪采取宽大立场是国际社会的基本共识。比如《联合国少年司法最低限度标准规则》指出：“少年司法制度应强调少年的幸福，并应确保对少年犯做出的任何反应均应与罪犯和违法行为情况相称。”
我国预防未成年人犯罪法也强调：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”在未成年人实施了刑法第356条的犯罪行为时，便发生了“从严打击”和“从宽处理”刑事政策的竞合。这种情况下，何者优先考虑和适用，成为解决未成年人能否构成毒品再犯的关键之一。笔者认为，上述两种具体刑事政策在国家整体法政策体系中的地位不是等同的。
“少年司法要以促进少年幸福为宗旨”和国家对未成年人犯罪采取“教育为主、惩罚为辅的原则”是刑法人道主义的表现，是刑法在对待未成年人犯罪时表现出的特别宽容与关爱，表征着刑法的人性光芒，而刑法的人性基础是国家刑事政策和刑法制度构建的“原点”。与此相对应，国家之所以对毒品犯罪采取从严打击立场，更多的是基于现实和功利主义考量的结果。理性和人道应当优先于功利，相对于对毒品犯罪从严打击的刑事政策，对未成年人犯罪采取宽大处理政策当然具有更为基础和优先适用的地位。
引用法条
[5]《中华人民共和国刑事诉讼法》 第两百七十五条
[6]《中华人民共和国刑事诉讼法》 第三百五十六条
U470387186
U470385725
