一、刑法第二百九十四条所规定的“黑社会性质的组织”是否指流氓恶势力
在起草立法解释的过程中，有人认为，刑法第二百九十四条是以流氓行为作为参照而设计的，其目的是在流氓罪分解以后有力地打击流氓恶势力。因此，所谓“黑社会性质的组织”实际上就是指流氓恶势力。这种说法没有很好地了解立法原意。
1997年修订刑法时确立了罪刑法定原则。与此同时，将1979年刑法中公、检、法机关在司法实践中普遍反映比较笼统、原则的规定进一步具体化，以避免司法中的随意性。比较典型的例子就是将刑法中三个所谓的“口袋罪”(投机倒把罪、流氓罪和渎职罪)尽量具体化。
关于流氓罪的分解，正如第八届全国人大常委会副委员长王副委员长在《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》中所指出的：1979年刑法关于流氓罪的规定“比较笼统，实际执行中定为流氓罪的随意性较大。这次修订，将流氓罪分解为四条具体规定：一是侮辱、猥亵妇女的犯罪，二是聚众进行淫乱活动的犯罪，三是聚众斗殴的犯罪，四是寻衅滋事的犯罪”。由此不难看出，立法机关不可能在分解流氓罪以减少执法中的随意性的同时，又给流氓行为设定一个处刑更重的口袋罪。
1997年修订刑法时，立法机关已经充分注意到了境外黑社会组织对我国的渗透及在我国出现的带有黑社会性质的组织对社会造成的严重危害。
王副委员长当时在《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》中指出：“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现，横行乡里、称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众的有组织犯罪时有出现。另外也发现境外黑社会组织成员入境进行违法活动的，可能会对社会造成严重危害。对于黑社会性质的犯罪，必须坚决打击，一定要消灭在萌芽状态，防止蔓延。只要组织、参加黑社会性质的犯罪组织，不管是否有其他具体的犯罪行为都要判刑。”这就是为什么刑法在规定了犯罪团伙、犯罪集团之外，又规定黑社会性质的组织的本意所在。
我国刑法分则条文中，对于只要参加一个组织，不论有无其他具体犯罪行为都要定罪判刑的条文并不多。除了刑法第一百一十条参加间谍组织、第一百二十条参加恐怖活动组织之外，就是第二百九十四条参加黑社会性质的组织了。我国刑法对仅参加杀人、抢劫、强奸犯罪集团的人，如果没有实施具体犯罪行为，尚且没有规定一定要定罪判刑，怎么可能对只要参加流氓集团的就如同参加间谍组织、恐怖组织一样打击呢？
刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”的立法本意不是指流氓恶势力，而是指呈现黑社会组织雏形，初步具备黑社会组织基本特征，带有黑社会性质的特殊犯罪集团。
二、对“黑社会性质的组织”界定出刑法条文没有提及的特征是否违背立法原意
在研究起草立法解释过程中，有人认为，根据刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质的组织在行为上有“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”的特点，并未提及其他特征。因此，对“黑社会性质的组织”在上述行为特征之外再附加任何其他特征都违背了立法原意。这种观点有失偏颇。
“黑社会性质的组织”既不是指专门实施杀人、抢劫、强奸犯罪行为的犯罪集团，也不是指流氓恶势力团伙，它是指具有严密组织结构，与政府对抗的一股社会黑恶势力，是犯罪集团发展的一种高级形态。刑法修订时，对作为犯罪集团高级形态的“黑社会性质的组织”有哪些不同于一般犯罪集团的特征拿不太准，所以未作具体规定。立法机关、司法机关总结司法实践经验，对“黑社会性质的组织”的特征作出明确界定，尽管有些特征在法律条文上没有提及，只要符合立法原意，不仅是必要的，也是合适的。如1997年修订刑法时，考虑到邪教组织对社会的严重危害性，刑法第三百条对利用邪教组织进行犯罪活动作了规定。但由于那时对邪教组织的认识还不深刻，因此，刑法虽规定了“邪教组织”，但对“邪教组织”的特征并未提及。“法轮功”的出现，使我们对邪教组织的特征及本质有了深刻的认识。1999年10月，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，将“邪教组织”界定为“冒用宗教、气功或者其他名义建立，神化首要分子，利用制造、散布迷信邪说等手段蛊惑、蒙骗他人，发展、控制成员，危害社会的非法组织”，其中很多特征法律条文中也并未提及，但符合立法原意，对司法机关适用刑法打击利用邪教组织的犯罪活动起了很好的指导作用，也是合适的。
三、对黑社会性质的组织的特征作出明确、严格界定是否会影响对犯罪团伙、犯罪集团的打击
有些同志担心，对人数多、多次犯罪、犯多种罪的犯罪团伙或者犯罪集团，如果不定黑社会性质的组织，打击不力。这种担心是不必要的。
刑法第二百九十四条第一款所要解决的只是组织、领导、参加黑社会性质组织罪的定罪处罚问题，其法定最高刑为十年有期徒刑。真正要判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，还需根据其实施的其他具体犯罪。在司法实践中，对于不构成黑社会性质的组织的犯罪团伙、犯罪集团，仍应根据他们所实施的具体犯罪，予以打击。根据刑法的规定，对主犯应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。因此，对于一般的犯罪团伙、犯罪集团，不定黑社会性质的组织并不会影响对其打击。在实践中，如果认为对专门从事某一类犯罪活动的犯罪团伙、犯罪集团的每一具体犯罪行为都判不了重刑，数罪并罚也不解气，想通过定黑社会性质的组织来判处重刑的话，不仅背离了刑法规定的罪刑法定、罪刑相适应原则，从长远看，也不会收到好的社会效果，对法治会产生负面效应。
在起草过程中，一些部门和法律专家认为，黑社会性质的组织是犯罪集团与黑社会组织的过渡形式，已经具备黑社会组织的基本特征，只是在组织的完备程度、规模和危害上不及黑社会组织。为了正确适用法律，应当搞清楚黑社会性质的组织与一般犯罪集团的区别。犯罪集团一般具有人数较多，有明显的首要分子，重要成员固定或者基本固定，经常纠集在一起进行一种或数种严重刑事犯罪活动等特征。黑社会性质的组织不仅具备以上组织结构、行为方式特征，通常还应具有一定的经济实力，有国家工作人员为其提供非法保护，称霸一方，在一定的区域范围或行业内形成控制和影响等特征。其中，应将国家工作人员参与犯罪活动或者提供非法保护作为划分黑社会性质的组织和一般犯罪集团的主要界限。如果没有这一界限，可能会导致认定黑社会性质的组织很多，不符合我国社会稳定的实际情况，还可能会造成打黑斗争中一旦发现黑社会性质的组织，只满足于打击浮在面上的犯罪分子，不再深挖幕后的国家工作人员，不利于铲除支持黑社会性质的组织的基础和“官匪勾结”的腐败现象。有些部门反对将保护伞特征作为认定黑社会性质的组织的必备特征。
在研究了各方面意见后，立法解释对黑社会性质组织的特征作了如下规定：
(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定
这是对黑社会性质组织的组织结构特征的概括，即具有稳定性、严密性和人数多的特征。稳定性表现在它不是一个松散的临时纠合体，而是一个较长时期在一定地域有组织地从事犯罪活动的稳定的组织；严密性表现在该组织有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；“组织者、领导者”通常是指组织、领导、策划、指挥黑社会性质的组织的犯罪活动的人，其本身通常不直接参与实施具体的犯罪活动。“骨干成员”通常是指从组织者、领导者那里领受任务又指挥和积极参与实施具体的犯罪活动的人。关于人数，在起草过程中，部门和专家一致认为，黑社会性质的组织在人数上应有一定的规模，与犯罪集团在人数上有明显的差别，几个人很难达到法律规定的“称霸一方”的结果。从查办的案件看，大多数案件都在十几人、几十人以上，有的甚至多达上百人。因此，有的建议，在立法解释中应当明确黑社会性质的组织人数至少应当在十人以上；也有的认为应规定在几十人以上。考虑到黑社会性质的组织情况比较复杂，难以规定一个具体的数字。因此，曾经考虑在草案中规定“人数众多”以表达人数多的意思。但在征求意见过程中，有的提出，中国人对于“众”的传统理解是三人为众，如果规定“人数众多”，在实际执行中就有可能认为三人以上即为人数众多，不如表述为“人数较多”，草案采纳了这个意见。
应当指出的是，尽管黑社会性质的组织具有稳定性、严密性和人数多的特征，但认定该特征并不需要必须具有明确的组织名称、纲领、章程、文字规约等。
(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动
这是指黑社会性质的组织的经济实力特征。大部分部门和法律专家们认为，是否具有一定的经济实力是区别犯罪集团与黑社会性质的组织的主要特征之一。黑社会性质的组织如果没有一定的经济实力无法生存，要称霸一方也难以做到。“一定的经济实力”表现为具有一定的、通过有组织的犯罪活动或者其他手段获取的经济利益。它有可能是通过违法犯罪活动，如强行收取保护费、敲诈勒索、抢劫、抢夺、贩毒取得，也有可能是通过一些正常的经营活动获取。在起草过程中，有的建议应当明确“具有一定的经济实力”的标志是看其是否开办有经济实体。考虑到黑社会性质的组织获取经济利益的手段具有多样性，草案没有规定黑社会性质的组织必须开办有经济实体。
实践中应当注意的是，认定该特征并不要求黑社会性质的组织的全部经费都要来自于有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取的经济利益，也不要求经济实力需达到某一固定的数额标准，不论黑社会性质的组织是通过违法犯罪活动还是通过正常经营活动获取经济利益，不论其经济实力是较为雄厚还是较为薄弱，只要将其获得的经济利益用以支持该组织的活动，就可认定该特征。
(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众
违法犯罪活动具有暴力性和多样性，这是黑社会性质的组织的行为特征。黑社会性质的组织的本质是对某一地区或者行业进行非法控制，公然与公权力对抗。因此，它首先具有暴力性特征，即以暴力或者暴力威胁为后盾，虽然并不一定每次都使用。黑社会性质的组织“有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶、欺压、残害群众”可能采取多种犯罪方式，如敲诈勒索、强买强卖、寻衅滋事、故意伤害、故意杀人等等。犯罪的暴力性和多样性特征表明黑社会性质的组织在犯罪规模、能量、手段、社会影响上都要比犯罪集团更为严重、恶劣，应当严厉打击。因此，刑法第二百九十四条规定，参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序
这是黑社会性质的组织的“非法控制”特征。笔者认为，这是区分黑社会性质的组织与犯罪集团的最主要特征。实践中有的犯罪集团人数也较多，进行过多次犯罪，犯罪手段也十分恶劣，有的也具有一定的经济实力，有的甚至还受到了国家工作人员的非法保护。但它与黑社会性质的组织的本质差别就在于犯罪集团还没有对一定的区域或者行业形成非法控制，犯罪集团在进行犯罪活动的时候大多还是采取秘密、半地下的方式，怕被发现受到打击。而黑社会性质的组织则不然，它是一股与国家公权力相抗衡的社会黑恶势力，它称霸一方，达到了在一定区域或者行业进行非法控制的程度，在其控制的势力范围内为非作恶，欺压、残害群众大多肆无忌惮，无所顾忌，通常采取公开、半公开的方式。立法解释中所说“一定区域”，是指一定的地域范围；所谓一定的“行业”，是指一定的职业领域，如运输、建筑、商品批发、餐饮、娱乐业等。“形成非法控制”是指将其处于非法操纵、左右、支配之下。“重大影响”是指具有相当程度的左右、决定的作用。
黑社会性质的组织要达到“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”的程度通常有两种途径：一是“利用国家工作人员的包庇或者纵容”，即受到国家工作人员的非法保护。这已被所查办的绝大多数黑社会性质组织犯罪案件所证实。国家工作人员的非法保护是黑社会性质的组织在一地形成气候，势力扩大的重要原因。强调此点有利于在摧毁黑社会性质的组织的同时，深挖其背后的保护伞，除恶务尽。“包庇”，是指国家工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家工作人员依法查禁等行为。“纵容”，是指国家工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。二是靠“双拳”起家，打出一片势力范围，即立法解释中所说的“通过实施违法犯罪活动”。我国实行的是中国共产党领导下的人民民主专政制度，在一般情况下，犯罪分子要在一定区域或者行业内，形成非法控制，如果没有国家工作人员的包庇或者纵容，即没有通常所说的国家工作人员的非法保护，是难以实现的。但也不排除有的地方基层政权组织软弱涣散，对违法犯罪活动不敢管。在这些地方，虽然没有国家工作人员的包庇或者纵容，但通过有组织地多次实施犯罪活动，黑社会性质的组织仍有可能在一定区域或者行业内形成称霸一方、非法控制的局面。
还应当强调一点，对于黑社会性质的组织的上述四个特征，立法解释强调“必须同时具备”，而不是在一般情况下可同时具备，特殊情况下不一定同时具备。应当全面、准确地把握四个特征。不能把只要是使用了暴力或者以暴力相威胁，作案次数多，人数多，犯多种罪的，就都定为黑社会性质的组织。
引用法条
[3]《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释》 第两百九十四条
[4]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》 第两百九十四条
U732530579
U262788925
