但是，由于刑法分则中个别条文规定的不明确性，造成在司法实践中，对与总则确定的罪名相近的危害社会行为的法律适用难以正确把握。尤其在对相对负刑事责任年龄人奸淫幼女的行为是否应当追究刑事责任的问题上，司法界、法学界众说纷纭，争议颇大。笔者就此作一粗浅分析，拟通过争鸣，达成共识。
奸淫幼女罪是指同不满14 周岁的幼女发生性关系的行为。 刑法第236条第2款规定，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚;刑法第17条第2款规定，相对负刑事责任年龄的人犯强奸罪的， 应当追究刑事责任。由于奸淫幼女与强奸妇女是一种相近的行为，那么，相对负刑事责任年龄的人实施了奸淫幼女的行为，是否应当负刑事责任呢?对此，司法界和法学理论界各有己见，检察机关及审判机关内部，迄今仍未统一认识。归纳起来大致有罪名确定说、强奸论说、强奸说和暴力强奸说等四种不同观点。
持罪名确定说者认为，最高人民检察院、最高人民法院在关于执行修订后刑法确定罪名的规定中，均把强奸罪和奸淫幼女罪分别确定为两个不同的罪名，因此，这是两个各自独立的罪名，不能等同和混淆。刑法第17条在规定相对负刑事责任年龄的刑事责任范围确定的八个具体罪名中，并不包括奸淫幼女罪，显然，刑法规定相对负刑事责任的范围仅限于上列八种犯罪。所以，按照法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，这个年龄段的人不应对奸淫幼女的行为承担刑事责任。
持强奸论说者认为，刑法第236条第2款规定，“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”根据刑法第17条的相对负刑事责任年龄的人犯强奸罪应当负刑事责任的规定，可以把这个年龄的人奸淫幼女罪的行为，纳入强奸罪的刑罚规定，从而认定为奸淫幼女罪，以强奸罪的法定刑，从重处罚。这种认定方法也是罪刑法定原则的体现，并不违背法律规定。
持强奸妇女说者认为，犯罪的本质特征是社会危害性，奸淫幼女行为是一种严重危害社会的犯罪行为。近几年，这类犯罪有增无减，更应当运用刑罚手段加以遏制。奸淫幼女只是强奸妇女罪的一种特殊形式，刑法对这两种行为规定为一个罪名即强奸罪，由于“两高”对强奸罪的法律适用问题作出司法解释后，才使奸淫幼女的罪名从强奸罪中分离出来。实质上这两个罪名属于包容关系，无论在侵犯的客体、行为人的主观方面还是犯罪主体的基本特征都是同一的;即主观上都是出于故意，且都有奸淫的目的，客观上都有奸淫的行为，二者的区别仅仅在于被奸淫对象的年龄不同。所以，奸淫幼女的行为具备了强奸罪的犯罪特征，可以直接认定为强奸罪。根据刑法第17条第2款的规定，相对负刑事责任年龄的人应当承担奸淫幼女的刑事责任。
持暴力强奸妇女者认为，相对负刑事责任年龄的人，只有使用暴力和胁迫等手段奸淫幼女的，才可以认定为强奸罪，追究其刑事责任，否则不构成犯罪。由于幼女对性行为的辨别能力受到极大限制，如果行为人利用她们不懂反抗、不会反抗的弱点，没有使用暴力或胁迫手段实施奸淫行为，就不构成奸淫幼女罪，否则就不符合刑法第17条第2 款对刑事责任范围的规定。但是，由于妇女的概念包含幼女，幼女是低年龄的妇女，大概念都属于妇女，如果行为人使用暴力和胁迫手段致使幼女不敢反抗而对幼女实施奸淫，则符合强奸罪的犯罪特征，可直接适用刑法第236条的规定，以强奸罪定罪处罚。
笔者同意罪名确定说的观点，即相对负刑事责任年龄的人对奸淫幼女行为不负刑事责任。
第一，罪名确定说的观点，体现了严格的罪刑法定原则。
刑法第3条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的， 不得定罪处刑。 这条规定修改了1979年刑法的以罪刑法定为基础、以严格控制的类推为补充的相对罪刑法定原则，确定了绝对罪刑法定原则，这是刑法中最重要、最核心的原则，也是现代刑法的重要特征。所谓罪刑法定原则，就是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚;也就是说，对于什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成或条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种罪名的具体量刑幅度等，均由刑法明文规定，对于刑法没有明文规定的行为，都不能认定为犯罪和处以刑罚。
刑法第17条第2款的规定，明确而严格地限制为所列举的八种罪名，而这八种罪名是具体的、确定的;不仅具有排他性，同时又具有不容解释性，这是罪刑法定原则在相对负刑事责任年龄人刑事责任范围问题上的具体体现。所以，相对负刑事责任年龄人犯该条规定以外的其他罪的，不能追究他们的刑事责任。
刑法之所以对此作出特别规定，有其特定的立法意义。已满14周岁不满16周岁的人，一方面智力得到一定的发展，已经具有一定的对是非善恶的辨别能力;但另一方面因生理和智力尚未完全成熟，辨别是非善恶和控制自己行为的能力相对已满16周岁的人要差，不能充分了解犯罪的含义，容易接受外界环境的不良影响和引诱，对很多犯罪没有辨别能力，正是针对这一实际情况，刑法没有把奸淫幼女列为他们承担刑事责任的范围。
第二，以强奸论与强奸罪不能相提并论。
刑法第236条第2款规定，奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚，这是关于奸淫幼女罪及其处罚的规定， 依照该规定， 奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚，即对奸淫幼女的行为，应当以奸淫幼女罪确定罪名，按照强奸罪的法定量刑幅度，从重处刑。“以强奸论”属量刑的规定，而不是定罪的规定，所以不能理解为按强奸罪定罪科刑。
刑法第236条还分别规定了强奸罪和奸淫幼女罪的罪状， 前者为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”，系叙明罪状;后者为“奸淫不满14周岁的幼女”，系简单罪状。罪状是对某一犯罪构成特征的具体表述，它与罪名是密不可分的。本条规定的两个不同罪状包含两个不同的罪名，即强奸罪和奸淫幼女罪，“两高”关于修订后刑法罪名的规定也确定了这是两个独立的罪名。由于这两个罪名在一个条文之中，又适用同样的法定刑，既有强奸罪的法定刑幅度，又对奸淫幼女罪采用了援引强奸罪法定刑的方式，所以作出了“以强奸论，从重处罚”的规定。因此，仅用“以强奸论”为理由，不确切地把奸淫幼女行为纳入相对负刑事责任年龄人的刑事责任范围，是违背罪刑法定原则的。
第三，奸淫幼女罪名单立，且具有特定的犯罪构成，并不与强奸罪完全等同。
奸淫幼女罪从强奸罪中分离出来成为一个独立的罪名，有其历史过程。1979年之前，在当时刑事法律很不完善的情况下，对奸淫幼女行为一般按强奸处理，但也有过奸淫幼女罪的提法。如在1957年4月30 日最高人民法院《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中，曾经指出，对与多名幼女发生性行为，情节严重的，可按奸淫幼女罪论处;但这并未成为罪名体系。1979年刑法虽然在第139条第1、2 款中规定了强奸罪和奸淫幼女罪的罪状，但是由于立法的不明确性和司法上的习惯做法等原因，也没能明确把奸淫幼女行为独立定罪。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中，对什么是奸淫幼女罪作出了解释，从而明确了奸淫幼女罪的单立。但在司法实践中并不统一，例如行为人既强奸妇女，又奸淫幼女的，应定一罪还是两罪，是否并罚?认识上和做法上颇不一致，因而有的定两罪并罚，有的定一罪并罚，也有的定两罪不并罚。上述情况表明，司法部门并没有普遍认同奸淫幼女罪的单立。1997年刑法修订后，为了统一认定罪名，最高人民法院、最高人民检察院分别对刑法分则的罪名作出了规定，尽管“两高”对某些罪名的规定有分歧意见，但是把强奸罪、奸淫幼女罪分别规定为两个不同的罪名则是一致的。
奸淫幼女罪之所以从强奸罪中分离出来，是因为该罪有其特定的犯罪构成，且与强奸罪有着严格的区别：1.被害对象不同。被害人必须是不满14周岁的幼女。不满14周岁，是区分奸淫幼女罪和强奸妇女罪的法定临界年龄;2.构成犯罪的条件不同。由于幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗能力，因此，一般地说，不论行为人采取什么手段，也不论被害幼女是否同意或者是否反抗，只要与幼女发生了性行为，就构成该罪;3.认定既遂的要件不同。由于幼女的生理特点，只要行为人的生殖器官与幼女的生殖器官相接触，即视为既遂。因此，笔者认为，持强奸妇女说和暴力强奸妇女说的观点，混淆了两种不同的犯罪构成。如果行为人实施暴力或胁迫手段奸淫幼女，仍然应该认定为奸淫幼女罪，而不能因手段不同改变对特定侵害对象行为的性质认定。
第四，以现代刑法观念指导刑法实践，正确体现罪刑法定原则。
奸淫幼女罪确实是一种严重危害幼女身心健康的行为，笔者亦主张依法严厉打击。但是，罪刑法定包括罪名法定和刑罚法定，法律并没有明确规定相对负刑事责任年龄的人对奸淫幼女应当追究刑事责任，依照罪刑法定原则是不能对其定罪处罚的。正如刑法第17条第2 款只把贩卖毒品而没有把制造毒品、走私毒品、规定在青少年犯应当承担的刑事责任范围之内一样，有其特定的立法意义。难道制造毒品、走私毒品、运输毒品的社会危害性会比贩卖毒品小吗?或者说青少年不可能会参与这些涉毒犯罪活动吗?回答都是否定的。这是考虑到这个年龄段的人，生理、心理、智力尚不成熟，只能对个别的严重犯罪行为具有辨别能力，所以法律规定他们只对于与其实际情况相适应的八种犯罪承担刑事责任。
近几年，奸淫幼女案件出现了一些新情况、新问题。主要是犯罪主体低龄化，在有的地区的奸淫幼女罪犯中，青少年占75%以上，其中已满14周岁不满16周岁的占50%以上。在低龄青少年奸淫幼女案件中，主要存在以下几种情况：1.已满14周岁不满16周岁的男青少年，与不满14周岁的幼女，交往密切，双方自愿发生性行为;2.男青少年受淫秽影视、书画等不良影响，与幼女性行为;3.男青少年与染有淫乱习性的幼女发生性行为;4.男青少年与发育较早、虚报年龄的幼女，在早恋和交往中发生性行为;5.男青少年在确实不知道幼女真实年龄的情况下与幼女发生性行为。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部规定，对办理奸淫幼女案件中出现的特殊问题，要具体分析，并总结经验，求得正确处理。笔者认为，修订后刑法就是在总结司法实践的基础上，针对我国青少年奸淫幼女案件的实际情况，取消了相对负刑事责任年龄人对奸淫幼女的刑事责任，既符合我国的实际情况，又是健全我国刑事立法的一个重要标志。只有树立起现代刑事法律观念，才能正确理解和执行罪刑法定原则，才能在司法实践中准确适用刑法规定，既依法打击犯罪，又维护我国的社会主义法律制度。
引用法条
[4]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》
U633687664
U582679646
