“片面的共同正犯”若干问题探讨思维导图

无人在意

2023-03-08

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刑法

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关键词：片面共同正犯片面帮助犯处罚

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思维导图大纲

1.全面否定片面的共同正犯与片面的帮助犯说

这主要是共同意思主体说学者的见解。该说把共犯解释为一种特殊的社会心理现象，认为二人以上由于共同的犯罪意思而结为同心一体，共同犯罪是共同意思主体的活动，所以，共同正犯之成立，无须全体共同者均有分担实行行为的客观事实，只要共同意思主体中一人实施了实行行为，即可视为全体实行。但要成立共同意思主体，不仅要求二人以上的共同行为人首先存在一定的共同犯罪目的，而且要求各方行为人要有对共同犯罪行为的认识和相互利用他方的行为而实施犯罪的意思。换言之，共同意思主体说主张的观点是“一主体一罪”，即共同实行的意思是以一个故意犯为主而结合形成的。因此，在共同意思主体说的理论中，片面共犯自然无存在的余地。此观点代表性的学者是齐藤金作和植松正。齐藤金作认为“只要是采用共同意思主体说，那么所谓共犯，即是二人以上异心别体的个人，在实现犯一罪的共同目的下，成为同心一体。既如此，自然否认片面的共犯。”[1]（232）植松正也认为：“我所主张的全面的否定理论，其根据在于它缺乏作为共犯的根本要件之一的意思联络，而且在实际运用上也不会产生不当的结果。对于从犯，多数学说主张肯定其片面性，这是因为（学者们认为）对多数事例，只有肯定从犯才能妥善地加以解决，而解决的妥当与否又取决于法感情，这是一种循环的无休止的论证。不应当以牺牲理论的整合性为代价来主张肯定说。”[2]（254）

2.否定片面的共同正犯，但肯定片面的帮助犯

该观点主要是犯罪共同说的学者所主张，也有部分行为共同说学者持这种观点。此说是日本判例所采取的态度，也是学说中的通说。

犯罪共同说主张的是“数人一罪”的原则，所以对各自的犯罪不能予以个别的认定。共同者的一方若是共同正犯，那么另一方也必须是共同正犯，否则共同正犯不能成立。片面共同正犯正是违背了这种原则。

行为共同说强调行为的共同，只要有协力关系，即使相互之间没有意思的联络，也可以成立共同正犯，所以行为共同说一般肯定片面的共同正犯。但也有部分学者，虽主张行为共同说，但出于控制处罚范围的考虑而持否定的见解，如木村龟二、江家义男、金泽文雄、野村稔、中山研一等。

（二）肯定说

本说主张既承认片面的共同正犯，也承认片面的从犯。这主要是行为共同说学者的观点。因为从行为共同说的立场上看，可以把各自的犯罪作为各自的共同正犯来处理，所以理论上不存在否定片面共同正犯的理由。在肯定说中，又有如下不同观点。

1.无限制说

此观点的代表人物是植田重正。植田重正认为“共同正犯是否以意思的相互联络为必要，换言之，要使加功者承担‘部分行为全部责任’，是否需要有意思的相互联络，这是由是否承认片面的共同正犯所决定的结论，而并非其前提”。在这基础上，他指出“对于被认为是直接片面的共同正犯的具体的事例，需要考察是否真的具有共犯的性格。”[3]（263）

植田还对以前学者所举的片面的共同正犯的具体事例，做了具体的研究与分析。

第一，一方的加功行为与被加功者的行为同时，并且又是同一犯罪的情况：1）胜本（堪三郎）博士所举的“甲以暴力对乙进行强奸之际，丙以共同犯罪的意思在甲不知道的情况下，按住乙的手脚，丙是甲减轻处罚或者免除处罚”，当对类似于此案中的甲的所谓片面共犯人处罚时，如何从轻或减轻处罚，也将存在问题”。[8]（117）

笔者认为，这一观点混淆了分工分类法意义上的片面的帮助犯（从犯）与作用分类法意义上的从犯的概念，是错误的。我们在探讨是否应当承认片面的共同正犯以及片面的帮助犯时，指的是分工意义上的犯罪形态。由于德日等大陆法系国家以及旧中国刑法都将帮助犯与从犯在同一含义下互相代用，所以在分工分类法中帮助犯与从犯是同一概念，是指“故意帮助正犯实行犯罪者。”而我国现行刑法所规定的从犯，是从作用分类法的角度所规定的一种犯罪形态，指的是在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的犯罪分子，它包括次要实行犯和部分帮助犯以及部分教唆犯。

在德日等国，不承认片面的共同正犯，而将所谓的片面的共同正犯的事例作为片面的帮助犯（从犯）处理，有可能在处罚上失于妥当。因为德日等国刑法规定，从犯比照正犯之刑减轻，而事实上行为人的行为可能在犯罪中起了主要作用，这就会造成处理上的不合理。这也是单纯采用分工分类法的弊端所在。但在我国并不存在这个问题，因为我国采用双重分类法，定罪与量刑按照不同的分类形态进行处理。就上述学者所举之例而言，甲虽然成立片面的帮助犯，但这并不妨碍对其在犯罪中的作用作进一步的考量，由于甲在本案中起了重要的作用，所以完全可以作为主犯进行处理，不会轻纵犯罪分子。上述学者之所以认为甲不可能是主犯而只能是从犯，采取的是通说的见解。对于帮助犯，我国通说认为只能是从犯，理由是我国刑法第27条规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”学者们认为，这里的“起辅助作用的”指的就是帮助犯。笔者不同意这种观点。

第一，帮助犯是按照共同犯罪的分工形式所划分的一种共犯类型，而我国刑法中的从犯是按照作用大小所划分的一种共犯类型，两者分类标准完全不同，因此，不可避免地会出现交叉。如同样是按照分工形式所划分的正犯（实行犯）、教唆犯，理论上都公认既可能是主犯，也可能是从犯，为何单单对帮助犯作不同处理呢？

第二，我国通说对从犯的解释与对教唆犯的解释之间存在矛盾。通说一方面认为，“次要作用指的是次要的实行犯，辅助作用指的是帮助犯”，另一方面又认为“教唆犯既可以是主犯也可能是从犯”。[16]（179）但是既然将从犯限定解释为实行犯和帮助犯，那么根本就不存在将教唆犯作为从犯处理的空间。可见通说的观点是有缺陷的。笔者认为，法条中“次要”指的是次要的实行犯，而“辅助”应当不仅指一部分帮助犯，还应当包括一部分教唆犯。

第三，刑法第27条将“次要”与“辅助”并列，可见二者是按同一个标准所作的划分，次要指的不是实行行为，而是指实行犯（正犯）中所起作用是“次要”作用的那一种的类别。因此，辅助所指的应当也不是帮助行为，而是指的狭义共犯中所起作用是“辅助”作用的那一种类别。

综上所述，在对帮助犯进行量刑时，应当与教唆犯、正犯等按照分工形式所划分的共犯类型一样，根据其作用大小，分别划分为主犯、从犯、胁从犯。而不应当将帮助犯与我国刑法中的从犯划上等号。

【参考文献】

[1]齐藤金作.刑法总论[M].东京：有斐阁，1955.

[2]植松正.片面的共犯否定之道标[A].齐藤金作博士还历祝贺·现代的共犯理论[C].东京：有斐阁，1964.

[3]植田重正.片面的共犯[A].齐藤金作博士还历祝贺·现代的共犯理论[C].东京：有斐阁，1964.

[4]山中敬一.刑法总论Ⅱ[M].东京：成文堂，1999.

[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，1997.

[6]叶高峰.共同犯罪理论及其运用[M].郑州：河南人民出版社，1990.

[7]何秉松.刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，1997.

[8]龚培华，肖中华.刑法疑难争议问题与司法对策[M].北京：中国检察出版社，2002.

[9]夏勇.我国犯罪构成理论研究视角疏议[J].法商研究，2003，（2）：7-15.