一、关于防卫权问题——来源及其范围防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。它的发展,经历了一个漫长的从分散型的个人防卫本能向具有社会整体认同意识的法律权力进行转化的过程,实现了作为一种原始复仇状态的无节制行为朝着合乎人类理性和社会需要的有限制法律行为的转变。由此,防卫行为就不再是不受任何拘束的纯私人行为了,需要受到社会道德和法律规范的多重制约。刑法在对防卫行为的合法性做出确认的同时,也开始越来越多地对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定,以规范人们的行为,防止因其权力滥用而损害他人的合法利益、破坏法治的秩序。在现代国家里,当合法权益遭受到犯罪行为侵害时,受害者通常需要借助国家的司法机关,依照法定的诉讼程序,通过刑罚权的行使才得以维护,消弥已经受到的损害。这是一种被称为“公力救济”的强制性手段。禁止公民擅用强力,强制手段由国家行使,这已成为法治社会的普遍要求。然而,“公力救济”并非永远是最为有效的,它同样存在着时间上的滞后性和结果上的不完整性,为了弥补“公力救济”的不足,达到全面维护合法权益的目标,各国又以立法的形式确立了特殊条件下的“私力救济”行为的合法地位,允许公民在来不及请求司法机关予以保护,而合法权益又面临紧迫侵害时,可以有节制地予以防卫反击,以阻止损害结果的实际发生或者将可能造成的损失降低到最小的程度。因此,以“公力救济”为基础,以严格控制下的“私力救济”为补充,已经成为现代法治社会的一种普遍观念,并进一步转化为具体的制度化设计,这就是刑法上或者民法上的正当防卫制度。不过,就刑法角度来看,各国对防卫权范围的规定其实并不一致,刑法学者也存在着不同的认识。至少涉及到两个基本问题：(一)在刑法上,是否应当规定公民为了维护公益(国家利益和公共利益)而行使防卫权的问题。 有学者认为,维护国家及公共利益的责任本应属于国家特设的公共机构,一般公民没有此项冒险的义务,国家不应通过立法将其纳入公民防卫权的范围,否则,会有推卸国家公共机构责任之嫌。基于正当防卫系“私力救济”手段的认识,很多国家未在刑法典上对此予以规定,通常只是笼统地允许公民为了维护“自己”或者“他人”的权利而行使防卫权。我国刑法历来允许甚至在本质上倡导公民为维护公益而对不法侵害行为进行正当防卫,1997年修订后的刑法典,更将“为了使国家、公共利益、本人或者他人”的权利免受侵害作为公民行使防卫权的前提。在我们看来,为维护国家、社会及他人利益而进行的防卫,是一种典型的“见义勇为”行为,立法将其纳入防卫权,并非要强制公民必须照此行事(因为刑法上的防卫权力从来不是一种法定义务),而是出于扩大公民个人权力在法律上认可范围的需要,它与正当防卫作为一种法律许可并予以保护的“私力”的本质并不矛盾。而在实际生活中,公民也不会因为“见义不为”而遭致诸如法律上“不作为”的责任。笔者注意到,既使是那些在刑法典上仅仅规定为防卫自己或者他人权利才可行使防卫权的国家,他们在学理及实务中,也存在着将“他人”一语作扩大解释,以适应实际防卫需要的情况。[ii](二)在公务活动领域,是否应当确认公务人员也有职务防卫权的问题。关于这一点,在我国新近的刑法著作中少有论及。不过,发布于1983年的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》[iii],则表明了我国在司法实务中予以肯定的立场。故此,一些学者当时称它为“正当防卫的特殊形式”[iv],还有人撰文专门论述了一般正当防卫与这种特殊形式正当防卫的异同之处[v]。基于同样的认识,1996年10月10日印发的《中华人民共和国刑法(草案)》(征求意见稿)专门设立了一个条文,对公安人员、武装警察在执行公务期间行使防卫权的问题做出了明文规定。但次年3月14日正式通过的修订后的《中华人民共和国刑法》却又删去了这一条文。笔者认为,取消“职务防卫权”的规定,将防卫权仅仅赋于公民个人是完全正确的,因为公安人员、武装警察在执行公务期间遭遇暴力侵袭或为制止针对国家、社会、公众利益的侵害而进行的反击(必要时甚至使用警械和枪支),完全是一种履行职务的行为,是其职责所在。倘若其反击行为没有依法进行,譬如滥用警械和枪支(诸如违反《人民警察使用武器和警械的规定》的行为),或者未尽职守,没有履行应尽的反击义务,均将遭致法律上的不利后果甚至可能承担刑事责任。而所以这些,都与法律赋予公民个人进行“私力救济”的防卫权的本质大相径庭。事实上,履行职务的反击行为具有明显的“公力”性质,其实施过程应当受到格外严格的监控,如果我们在法律上规定了“职务防卫权”,并且将其与“公民防卫权”相提并论,那无异于再度鼓励和促进国家权力的积极行使,导致强者更强,公民合法权利的有效维护将变得愈加艰巨和困难。从这个意义上讲,严格限定防卫权的范围,是防止国家权力滥用、切实保障人权的需要。
值得注意的是,有些国家的立法(譬如日本刑法)及刑法学者虽然不主张从不法侵害行为的形式方面去限定公民防卫权的行使,但却认为,公民必须是在“不得已”的情况下才能进行防卫。由于对“不得已”的理解和解释存在着分歧,人们常常易于将其与紧急避险手段选择上的“不得已”相混淆,这将同样损害到公民防卫权的完整性。我国刑法历来没有将“不得已”列为正当防卫的限制条件,而是主张只要面临紧迫的不法侵害,既使该公民可以通过自身的其他努力(诸如逃离现场、奋力摆脱等)去避免危害的发生,同样允许其以损害不法侵害者利益的方法去进行正当防卫。(三)防卫客体的特定性正当防卫只能针对不法侵害者实施,只能损害不法侵害者本身的利益，这是防卫客体特定性的一个基点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发,我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”,都难以构得上刑法意义上的正当防卫。对此,我们只能根据具体情况(包括主观认识、客观危害等),分别以故意犯罪、假想防卫(过失犯罪或者意外事件)、紧急避险加以论处。在对财产利益进行防卫的问题上,刑法理论界曾专题讨论过动物能否成为正当防卫客体的命题,同样出现了“肯定说”、“否定说”和“折衷说”。“肯定说”与“否定说”完全对立,“折衷说”则主张区别对待,即视动物侵害是否属于“自然现象”而定,若系自然形成,则无所谓正当防卫可言;若在他人驱使之下形成侵害,则完全可以实施正当防卫。[viii]笔者以为,不法侵害行为只能由人的行为构成,动物的身体动作(包括攻击举动)谈不上合法与非法的区分,其本身难以成为刑法评价的对象。只有当它们成为财产利益的组成部分并被实际利用时,才进入到刑法的视野之中。由此,应当根据不同情况,对反击动物攻击的行为做出评价。其一,反击来自于野生动物的自发攻击而致动物于死伤的,除非该动物系国家法律明文保护时可以认定为紧急避险的性质外,一般不作法律上的定性;其二，反击来自于不法侵害人驱使而致攻击动物于死伤的,如果该动物系不法侵害人所有,应认定为防卫客体,反击行为可以成立正当防卫。但是,如果其驱使的动物系为第三人合法所有时,则反击行为又当以紧急避险认定为宜了。
(四)反击力度的有限性防卫不法侵害虽然属于正当之举,但它同样应当有所节制,必须把握适度。任何不受制约的反击行为,既使其出发点是正义的,最终也会走向它的反面。因此,各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时,又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果做出了一些限定。反击力度的有限性,既是防卫行为正当性的重要条件,也成了正当防卫与防卫过当的分界线。然而,我们对于“有限性”问题的探索却可能是“无限”的,因为人们已经面临或即将面临的不法侵害行为的类型、手段及其强度千差万别,加之防卫人遭受侵害时所处的环境及其精神状态、心理感受各不相同,这就使刑法典上的规范性规定及刑法理论上的探讨,更倾向于价值导向的层面。所以,要提出若干条具有司法可操作性的认定防卫限度的具体标准,事实上是相当困难的,笔者撰写本文时,同样未敢有过高的奢望(关于这一问题,将在本文最后部分的“判案评论”中予以具体研究)。我国1979年刑法典第17条第二款在界定防卫过当的基本概念时规定,防卫过当是“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的”行为。由于对这一规定的“模糊性”和“不可操作性”的批评由来已久,因此,1997年修订后的刑法典对此做出了补充与修改。现行刑法典第20条第二款的表述是：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任……”这一款与原刑法典相比较有了两点变化：其一,是将“超过必要限度”改作“明显超过必要限度”,增加了“明显”二字;其二,是将“不应有的危害”直接修改为“重大损害”。很显然,上述补充修改对于增强刑法规范的适用性起到了进一步明确的作用,但这种作用同样非常有限，因为其关键仍在于必须对“必要限度”和“重大损害”的内涵做出切实的界定,而这一点,又恰恰是实际司法的问题,是立法上所无能为力的。笔者认为,“必要限度”和“重大损害”密不可分,不存在行为明显超过必要限度但尚未造成重大损害或者完全与之相反的防卫过当情况。必要限度,就是人们反击侵害并且能够达到制止侵害继续进行所必须的强烈程度;重大损害,则是与不法侵害可能造成的后果相比较,悬殊过大、显然不相适应的实际损害结果。刑法典补充“明显”二字的价值在于,我国刑法坚决反对“必要限度”认定中强调侵害行为与防卫行为必须“对等”的观念，如果在是否超过必要限度和造成的损害是否属于“重大”的问题上存在分歧,各方观点颇不一致时,就应当做出“不明显”的认定。因为根据认识论的原理,如果某一事物的边界是清晰的、事物的界限是“明显”的,那么,人们的判断是不可能出现重大分歧而应当是基本趋同的。由此看来,在正当防卫反击力度有限性的实际判定中,人们所具有的一般正义意识、法治意识、人道意识,以及对于反击侵害行为本身的宽容程度等,将起着十分重要的作用。有时,这种作用对于防卫行为“正当”与“过当”的最终认定,甚至可能是决定性的。
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