正当防卫不法侵害的范围思维导图

何苦孤独

2023-03-08

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正当防卫不法侵害

刑法

正当防卫

什么是正当防卫

当我们的人身受到侵害、陷入危险的时候，一般人都会选择自卫方式，也就是正当防卫。那么正当防卫不法侵害的范围？不法侵害之判断标准？为了帮助大家更好的了解相关法律知识，树图网小编整理了相关的内容，我们一起来了解一下吧。

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思维导图大纲

一、正当防卫不法侵害的范围

（一）不法侵害同违法犯罪行为之间的关系分析

不法侵害属于违法法律的行为，有人认为不法侵害含有违法行为和犯罪行为，还有人认为不法侵害含有犯罪行为，而不包括违法行为。其实，不法侵害既有犯罪行为，也有违法行为。违法行为同犯罪行为一样，都侵害了公民原有的受法律保护的权益，禁止公民进行正当防卫说不通。现实生活里公民也不能轻易分辨不法侵害属于违法行为还是犯罪行为。当不法侵害划分到犯罪行为中时，就不利于公民的正当防卫;在我国刑法规定里的词语“不法”，也没有词语“犯罪”的概念，说明公民可以对违法行为进行正当防卫。正当防卫并不针对所有的违法犯罪行为，它只针对那些具有紧迫性、破坏性、进攻性的违法犯罪行为，进行的正当防卫可以避免或者减轻损害程度时，公民才能采用正当防卫。

（二）正当防卫和假想防卫

不法侵害需要实际存在，当实际里没有不法侵害，但公民误认为有不法侵害而采取的防卫就属于假想防卫。正当防卫不包含假想防卫，对于假想防卫的处理，要根据公民是否在主观上有过失，按照意外事件或者过失犯罪进行处理;公民故意对合法行为采用的“反击”行为，也不属于假想防卫，而是属于故意的违法犯罪行为。

（三）不具控制行为能力人造成的侵害

对于那些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人对我国公民进行的侵害，是否构成公民采取正当防卫制止方法的起因，还有一些争议。根据我国刑法方面的规定，不法侵害是那些具有控制自己行为和达到法定年龄的人实施的侵害行为，当公民面临这些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人的侵害时，只能退让，不能采取正当防卫制止方法，又违背了我国法律规定的公民正当防卫的本质。对此，在原则上需要对这些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人进行的侵害行为采取正当防卫制止方法。正当防卫不是对侵害人行为的制裁，而是一种保护公民合法权益的有效手段。

二、不法侵害行为的紧迫性

不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。些处的紧迫性意指法益侵害的现实性和直接面临，关于不法侵害行为的紧迫性应从以下几个方面来认定：

（一）侵害行为现实存在并且正在进行。侵害行为现实并不存在则无紧迫性可言，对并不存在紧迫性的侵害行为进行防卫，继而造成侵害，构成假想防卫，侵害行为尚未开始或已经结束的时候，要么法益侵害危险尚未直接面临，要么法益侵害已成事实。对之进行防卫，可以成立故意犯罪。

（二）只有犯罪的实行行为或者直接指向危害结果的行为才具有紧迫性。就犯罪行为而言，行为只有进入着手阶段，才可以认为行为对法益存在现实的具体的危险。一般违法行为同样如此，行为不发展到直接指向危害结果的状态是不能认定行为具有紧迫性的。因此预备行为、事后行为不具有紧迫性特征，对这些行为进行防卫，造成损害的。应当承担法律责任。

（三）不法侵害行为必须真有进攻性和破坏性的特征。所有的侵害行为都会对法益造成侵害或侵害的危险，但法律并不主张对所有的不法侵害进行正当防卫。面临并不具备进攻性，破坏性的侵害行为，行为人的合法权益会遭到侵害或有侵害的危险，但是这种侵害并不是破坏性的，并不意味着合法权益一旦受损便不能恢复，同时这种侵害行为亦不会对行为人的生命健康权造成损害。对这种行为进行防卫起不到防卫的效果，只会造成新的侵害，于社会观念是不相容的，行为人要做的就是克制，在事后通过法律获取救济，恢复权益。这类行为诸如：诬告陷害行为、假冒注册商标行为、重婚行为等等此类。

在讨论侵害行为的紧迫性时，学者们争论较多的是这样一个问题：防卫人已经预见到了侵害，是否具有紧迫性。同样在实践中，大陆法系国家在不同的历史时期对该问题有过不同的处理。前期否认其紧迫性，后期又予以肯定。笔者认为如果仅从理论上来考虑，应当持否定说，因为行为人已经预见到侵害行为发生，他完全可以采用其他的方法来保护合法权益，如果行为人积极地对抗这种侵害行为做准备，便很难说行为人主观上存在防卫意识。从主观上看行为人缺乏防卫意识，客观上侵害行为并非直接面临，否认行为人的防卫权是应当的。但是从现代社会相当性观念以及司法实践都对这种情形的防卫权予以肯定。笔者认为应从社会、历史的角度来加以分析，如上所述，在前期对正当防卫中普遍采取的是限定的态度，认为行为人必须出于迫不得已别无他法的情况下，才能予以防卫，如果有其他方法避免侵害应采取其他方法。这里更多的是从法律秩序的稳定性来考虑的。后期随着文化的发展以及形势的需要，国家和社会对正当防卫由限制到鼓励。在行为人同时可采取其他方法与防卫方法可避免侵害时，如果行为人采取了后一中方法，法律予以合法性评价，社会公众则支这种选择予以褒扬。这一点在许多国家的司法实践中得到了证实，综合上述论述，笔者的观点是：在行为人已经预见到侵害的场合，虽然行为人可以采取其他方法避免侵害，但如果积极地为反侵害作准备，在侵害实际发生时也应认定侵害行为具有紧迫性。

关于正当防卫对象的不法侵害行为，尚待讨论的问题诸多，笔者尽有限之言，不免漏失，浅陋之处乞指正。

三、不法侵害之判断标准

根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的前提条件是存在不法侵害，对于不法侵害进行防卫只要没有明显超过必要限度且没有造成重大损害的，属于正当防卫，不构成犯罪。对于不法侵害的判断关系到防卫行为的强度，也会影响到防卫行为是正当还是过当的区分，因此准确地判断不法侵害的性质显得很重要。这里的问题是，对于不法侵害的判断主体是司法者还是防卫人?也就是以何种标准来判断“不法侵害”是采用法庭事后认定的客观标准(以下简称为“客观说”)还是以防卫人的即时判断和合理相信为标准(以下简称为“主观说”)由于判断主体、判断时间、判断标准不同，最后得出的结果也将不同。