在 现行刑法规定的条文框架下，在司法实践中，如果对非为行为人单纯的私情、私利，而是为了“小集体、小团体”利益、单位成员利益、其他单位利益或者单位内部 分支机构、内设部门利益实施渎职行为，一概不作为犯罪处理，显然也是不适当的。因此，一方面需要明确的是，如果行为人并非为了单位利益，而是为了所谓“小 集体”、“小团体”的特定的单位成员的私情、私利的，可以认定为“徇私”;如果就其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门的利益而言，从最终意义上 讲，利益并未归属于单位，而是行为人对个人利益的处分，则应认定为“徇私”。另一方面，对“单位内部分支机构、内设部门”是否属于“单位”在这里即使不作 讨论，对虽已废止，但在司法实践中取得过良好的法制效果和社会效果的1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第三条“为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任” 的规定精神，仍然可以沿用，可以限定为：以单位名义或为其他单位利益，实际个人牟利;为牟取特定成员的“小集体、小团体”利益等。这既不是对刑法的扩大解释，也不违背司法实践中对职务犯罪涉及此类问题的一贯做法。
[1] 王作富：《刑法分则实务研究(下)》，中国方正出版社2003年版，第2076、2083、2084页。
[2] 张朝东：《略论我国刑法中的“徇私”类渎职犯罪》，2004年5月31日。
[3] 苗有水、宋伟岩：《〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉适用解读(下)》，载《刑事司法指南》，法律出版社总第19集，第172页。
[4] 张明贵：《“徇私”不应是渎职犯罪的构成要件》，载《检察日报》2005年4月19日第3版。
[5] 袁永新：《对刑法397条中“徇私舞弊”罪的理解》，2000年5月24日。
[6] 兰平：《应把单位作为渎职犯罪的主体》，2004年11月25日。
(傅 强系国际刑法学会中国分会理事，中国法学会刑法学研究会理事，哈尔滨市人民检察院常务副检察长。张国斌系 哈尔滨市人民检察院法律政策研究室副主任。)
