浅谈当事人调查取证权改革思维导图

心奴

2023-03-08

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当事人

调查取证权

刑法

刑事辩护

证据制度改革的涉及面相当广泛，包括证明责任、提供证据的责任、举证期限、证据规则、证明标准、质证、认证、证据的具体种类等等方面。但令人遗憾的是，我国从上个世纪九十年代初开始发动的民事审判方式改革活动，中心是强调当事人的举证责任，却忽视了当事人履行举证责任的程序保障，及当事人和代理律师的调查取证权,那就是当事人的调查取证权。①

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思维导图大纲

一、当事人调查取证权改革的现状

我国民诉法赋予了当事人两种调查取证权：申请证据保全和申请法院调查取证。由于这两种方法存在严格的条件限制，适用范围狭小，并不能完全解决当事人证据材料收集难的问题。主要表现在以下几个方面：

1、当证据为对方当事人持有时，对方当事人或者出于自身利益的考虑或者以法律、法规有规定为由拒绝提供证据材料；例如当对方当事人的身份状况本身就是证据材料时，如对方伤残情况，想检查对方当事人的身份状况对当事人来说就很难了。目前我国的民事审判的改革中，当事人面临着诉讼义务加大而诉讼权利却被弱化的境地，即”当事人的举证责任沉重，而当事人的举证权利稀薄”②。并且没有规范当事人收集证据材料的手段和方式，也造成由于采用违法或不合情理的手段来获得证据，造成当事人败诉的后果。如《澳门民事诉讼法典》第435条就规定：“不得于审判中采用透过侵犯人之身体或精神之完整性，又或透过侵入私人生活、住所、函件及其他通信方式而获得之证据。”我国对此虽有涉及但还并不全面。因此，在立法时有必要对此进行全面规定。③

2、当对方当事人需要证人出庭作证时，证人也因各种原因不愿出庭作证，有的甚至连书面证言都不愿意提供。此种情况在我们现在的庭审中出现的比较多，有许多案件提供的均为证人的书面证词，而不能使证人出庭作证，证人拒证情况在我国十分普遍，一般说来有以下一些情形：（1）因与一方当事人有亲属关系而拒绝作证；（2）因与一方当事人有职务关系而拒绝作证；（3）因害怕打击报复而拒绝作证；（4）因与一方当事人有利益上的利害关系而拒绝作证；（5）证人为免除其自身的责任而拒绝作证；（6）因与一方当事人有私怨而拒绝出庭作证。而且我国目前对拒证权尚无明确的规定，对于恶意不能出庭作证的证人也无相应的处罚措施，这些都使得当事人的合法权益不能受到更好的保护。

3、当事人向第三人或单位进行调查证据材料时，第三人或单位或者只同意律师调查证据材料，拒绝当事人的调查，或者不管是律师还是当事人，一律以法规或内部有规定只向法院提供证据材料为由，拒绝向当事人或律师提供证据材料。这种现象在我国存在是极为普遍的，很多“条条”单位或“块块”管理的地区，往往是单位内部自己加以规定，而无任何行政规范的意义，而作为民事纠纷的当事人属于弱性群体，只能听从单位的规定，而不能强行调取证据材料，使得当事人的调查取证又多了一道门槛。

4、我国目前还没有完整的当事人证据材料收集的程序，无法对当事人收集证据材料加以指导和规范，当事人对法院的举证须知在没有聘请律师的情况下仅仅是一知半解，不能正确收集自己应该收集的证据材料，当把自己手中自认为是 “证据材料”的材料交到法院进行庭前举证等等活动时，在不能达到自己的举证目的后，又往往不知收集哪些证据材料进行补充，造成诉讼时间的负累和法官的负累。在现实生活中，由于法律法规对此没有明确的规定，使得法官对举证期限和证据材料的认定也不能很好的把握处理，这些对案件的审理结果都有着至关重要的影响。

因此为保护当事人的诉讼权利，完善我国当事人的证据材料收集权，必须进行当事人调查取证权的改革。

二、当事人调查取证权改革的重要性

2001年12月21日公布，2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事证据的若干规定》是我国证据制度的一个里程碑，其内容主要涉及法院庭前举证指导和收集证据的范围、举证期限、举证不能的后果、庭前证据交换、质证、提供证据的优先顺序以及四项证据规则，即自认规则、推定规则、优先规则和估证规则，唯独没有完善当事人调查取证权方面的规定。事实上，当事人的调查取证权无论从诉讼模式的角度，还是从证据制度的体系来看都是极为重要的。

从证据制度的体系来说，证据制度中的很多内容都需依赖当事人的调查取证权。如举证期限、庭前证据交换、证明责任等，这些都是建立在当事人能迅速收集到证据的基础上。要想使当事人能迅速收集证据，则应赋予当事人各种有效的证据收集手段。如果证明责任是在当事人因为没有充分的调查取证权、没有有效的证据收集手段而导致案件事实真伪不明时发挥作用，而令当事人不得不承担败诉后果的话，这种责任制度明显违背公平原则，损害了当事人的合法利益。根据木桶原理，一个木桶能够装多少水，取决于最短的那根木条。证据制度同样如此，整个证据制度的作用能够发挥到什么程度，会受到某个不甚完善制度的制约。只有包括当事人调查取证权在内的各个具体证据制度都比较完善，整个证据制度才能将其功能发挥到极致。

从诉讼模式的角度来看同样不能忽视当事人的调查取证权。改变我国法院的强职权主义，采纳当事人主义的诉讼模式，应当是我国民事审判方式改革的基本走向。这就意味着需要重新调整法院和当事人之间的权利、义务关系，就意味着需要不断地弱化法院的，强化当事人提供证据的责任，目前的改革也正是沿着这种思路向前推进。具体体现就是把收集、提供证据的义务划归到了当事人身上，即：诉讼义务的增加应当同时伴以诉讼权利扩大，诉讼义务的减少必然引起诉讼权利的弱化。而目前我国对当事人调查取证权的改革没有把证明责任实实在在地放在当事人身上，没有把调查取证权完全的赋予当事人。只有将两者进行巧妙的结合，才能使当事人的调查取证权得到最高的效益。

与我国刑事诉讼和行政诉讼相比，民事诉讼当事人在证据材料收集时遇到的障碍和困难尤甚，对民事诉讼当事人的证据调查取证权的保障尤为有待加强。在刑事诉讼中，因实行无罪推定，被告享有不自证其罪的权利，无须自行收集证据材料加以证明自己无罪。证明被告有罪的证据材料全部由公诉方收集，提供。在我国，这些材料主要由公安机关和检察机关收集。他们在收集证据材料中，一般不存在很大的困难，一是因为其有强大的人力、物力做支持，人员都受过专业训练，资金来源可靠，技术设备先进；二是因为公安机关享有秘密侦察的特权。在行政诉讼中，因实行被告先取证，后裁决的规则，在行政诉讼开始后，被告不得自行向原告或证人收集证据材料。也就是说，行政机关在成为被告之前已将证据材料收集完毕。一般说来，被告也不存在取证困难的问题。行政诉讼中的原告有时也需要收集一些证据材料，但与民事诉讼相比则少得多，因为我国行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。因此，行政诉讼中的原告遇到的收集证据材料的困难相应也就少得多。相形之下，对于民事诉讼法来说，当事人调查取证权的改革就显得尤为重要了。

三、当事人调查取证权完善的方法

（一）为保护当事人的诉讼权利，完善当事人调查取证权改革，借鉴世界各国的先进经验是非常必要的。

我们首先来看一下其他国家的当事人调查取证权的情形。美国《联邦民事诉讼规则》规定的开示程序中赋予了当事人五种收集证据材料的方法：（一）录取证言（Deposition），指经一方当事人提起，在双方当事人及其律师在场的情况下，由法院的书记官在证人宣誓后，录取该证人证言的程序和方法。（二）质问书（Interrogatories）,由一方当事人以书面形式质问对方当事人，要求对方当事人作出回答的程序和方法。（三）要求提出文书及物证（Request for production of document and& nbspother things）,指一方当事人要求对方当事人及其他任何人提供他们所拥有的或控制的文件及其他有体物的程序和方法。（四）自白要求（Request for Admission），指一方当事人要求对方当事人就案件的事实、文书的成立与否、主张以及适用法律的意见等表明承认态度的程序和方法。（五）身份和精神检查（Physical and& nbspmental examination）,指一方当事人大可以要求对方当事人或由该当事人保护和控制的人接受身体或精神检查的程序和方法。

日本自1998年1月1日起实行新的民事诉讼法典。在该法典的修改过程中，“进一步扩充和完善当事人收集证据材料的手段和程序成为此次改革的重要内容之一”。①具体体现在两个方面：第一是扩充和完善文书提出命令制度，将文书提出义务一般化，即“把文书持有人提出文书的义务扩大到如同任何人都有出庭作证的义务一样，凡是文书持有人所持有的文书与案件有关联，当法院发出文书提出命令后就负有向法院提出文书的义务”。①

根据国外先进的经验和我国的实际情况，我国在制定当事人证据材料收集程序时，应采取当事人主义为主和取权主义为辅的原则，即首先由当事人自行收集，法院不介入，但法律另有规定的除外。当当事人遇到证人无故不出庭、证据材料持有人无故不提供证据材料时，我们可以借鉴外国先进的经验，建立“提出文书和物证命令制度”，即当当事人无法自行从对方当事人或第三人处收集书证或物证等证据材料时，可以向法院提出申请，请求法院签发命令，由对方当事人或第三人提交。如果对方当事人或第三人仍不提交，由法院审查后作出决定，或强制其出庭，或予以制裁。同时也应从程序上规范当事人和律师收集证据材料的行为，以防止出现伪证、假证等情况。

（二）由于法院调查取证是在当事人无法取证后提交申请后才施实的，因此，法院调查取证的范围也不宜过宽。

在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》里规定的已经很详细了，具体有以下几个方面：

1、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的。这个在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条中已经规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。（1）申请调查收集的证据，属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料。根据国家档案行政管理部门和有关主管部门的规定，对其利用有特殊要求（如只对公、检、法提供查询等服务），如果证据属于这部分档案，当事人及其代理人无法自行取得，应由人民法院调取。（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。由于国家秘密根据需要限于一定范围的人员接触，所以，民事诉讼中的当事人通常无法自行取得涉及国家秘密的证据材料；商业秘密不为公众所知悉，一旦泄露，可能会给权利人造成无法弥补的重大经济损失；而个人隐私受法律保护，因此这三方面的有关证据材料应由人民法院调取。（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。这种“其他材料”的规定，是为避免因法律对相关情形列举不全而可能导致的遗漏。比如银行，它承担着为储户保密的义务，所以，无论是个人还是单位在银行的存款情况，银行都不会提供给储户以外的他人，而只向公、检、法提供查询服务，同样，海关也只对公、检、法提供查询服务。

2、应由人民法院鉴定、勘验的。民诉法中第73条也已规定：“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。”该条说明勘验必须由法律规定的主体，如人民法院去勘验，其他单位和个人无权勘验。

3、当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料互相有矛盾，经过质证无法认定的其效力的，而且该事实的查明对案件审理有重要意义，法院可自行调查收集有关证据，比如，调取新的物证、收集新的证人证言等。

但在此问题中还涉及法官职权范围是否适当的问题。笔者认为如何行使法官手中的调查取证权，应当以当事人权利行使程度为参照系，法官的职权范围应以当事人因客观原因出现权利行使障碍为限，这个范围的界限是：一是当事人因客观原因无法收集有利于自己的证据。二是当事人客观原因（如缺乏法律知识）不具有相应的诉讼能力来支持自己的诉讼主张，而法官如不对此予以说明将导致当事人应有的败诉时，法官应对此进行说明，以支持诉讼上的“弱者”。这既是法官的权力，更是法官的责任。

（三）要解决证人拒证问题，必须完善和规范相应的制度规定。

证人拒证在我国十分普遍，那么如何来解决证人拒证的问题呢？我国现行《民事诉讼法》第七十条仅规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。而如证人无正当理由拒绝作证，当事人能采取哪些措施未做任何规定，证人应承担什么责任也未作规定。而这些立法漏洞在一定程度上助长了证人拒证。很多国家规定了证人拒证权，一般说来，有以下一些情形：（1）因夫妻关系、亲属关系等而享有拒证权；（2）有可能导致证人或其亲属受到刑事追诉或处罚而享有拒证权；（3）因免除其罪而享有拒证权；（4）因财产上的权益受到损害而享有拒证权；（5）因知悉国家秘密或公共秘密而享有拒证权；（6）因职务上、业务上或技术上负有保密义务而享有拒证权。②。在我国拒证面如此之广泛的一个主要原因就是我国没有规定拒证权。由于这些拒证有合理的根据，符合社会利益，在以后我国立法时应加以规定，从而使合理的拒证得以合法化。其他原因还有对证人的保护不够。我国《民事诉讼法》仅规定了对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的采取强制措施。这些事后的保护措施，实际上并不足以保护证人，自然也就无法打消证人畏惧作证的疑虑。另外还需建立完善的证人保护制度，及对证人无故不出庭作证的责任制度……对这些不再详细阐述。

总之，我国现在法院进行的改革也可以理解为通过司法权运行机构的完善，促进司法权运行结构的合理化，进而实现司法权自身功能输出效果的优化。在我国这样一个经济文化比较落后，公民素质较低，法院长期主导诉讼的传统下，很难照抄照搬西方国家的当事人进行主义，而应顺应民诉理论的发展潮流，将当事人主义与取权主义相结合，以当事人主义为主，取权主义为辅。将诉讼实体内容的决定权交还给当事人，同时赋予法院在诉讼程序方面的主导、指挥权。这样兼顾了程序公正和程序效率，也得以实现实体公正，可以说，当前对当事人的调查取证权改革就是在我国确立一种以当事人主义为主，同时赋予法官对其的管理权和指挥权的民事诉讼模式。

（作者单位：东营市中级人民法院）