1、有身份人员参与的共同犯罪的性质具体应如何判断?有无标准可依?当前最有市场的说法就是“主犯决定说”,即以主犯的基本特征决定共同犯罪的基本特征,司法实践及司法解释大多持此观点。对此,陈兴良教授曾提出了质疑,他认为主犯与从犯是按行为人在共同犯罪中的作用对共同犯罪人的分类,它主要是解决共同犯罪的量刑问题,而共同犯罪的性质是共同犯罪的定罪问题。
2、其次,主犯与从犯的划分无法解决有两个以上主犯的共同犯罪的定罪问题;该作法还否定了其他共同犯罪人的构成要件的独立性。为克服“主犯决定说”的缺点,有人提出“共同犯罪应以有特定身份犯的行为性质作为定案的依据”的主张。这一主张有其简练、明了的优点,但有以偏概全之嫌,尤其对共同犯罪存在多种特定身份人员的情况,按哪一身份人员的行为来定罪。
3、对“实行行为决定整体性质”原则的理解与运用,大致可分两种情况:共同犯罪中只有一个实行行为,以该实行行为定性。如在案例1中,无论甲教唆乙还是乙教唆甲实施造谣惑众、扰乱军心行为,都是被教唆者实施了犯罪实行行为,共同犯罪中仅有一个实行行为,因此“甲教唆乙”的共同犯罪行为应定性为“战时造谣惑众罪”,而“乙教唆甲”的共同犯罪行为则应定性为“战时扰乱军心罪”。在案例1中,如甲乙一起实施造谣惑众、扰乱军心,那么甲只构成扰乱军心罪的实行犯,而不能与乙构成造谣惑众罪的共同实行犯。但必须指出,在共同犯罪中,一般人虽然不能与具有特定身份的人构成该身份罪的共同实行犯,但二者可以构成一般罪的共同实行犯,因此甲乙可构成战时扰乱军心罪的共同实行犯。有些学者一提到特定身份人与一般人共同犯罪,便武断地以身份犯罪给共同犯罪定性,正是无视一般犯罪共同实行行为的表现。
4、笔者认为,身份犯因其主体身份的限制,一般主体成立不了身份犯的实行犯,而有特定身份的人却可以剥离其身份这一法律上拟制的“面纱”,以一般主体身份成立一般罪的实行犯。在几种相互竞合的实行行为并存的情况下,以共同实行行为作为共同犯罪定性的标准,更能体现出共同犯罪的性质和内涵。此外,从思维逻辑的角度看,先从共同行为的共同点着手确定全案的性质,继而寻找行为的相异之处,参照主体的身份差别具体定罪,这种由一般到特别、普遍到具体的分析方法更符合人们的思维习惯。因此,笔者认为,甲、乙的共同犯罪应定为一般主体的共同“战时扰乱军心”罪。
