然而,对不特定的教唆对象进行教唆,教唆者能否构成独立教唆犯,刑法学界没有形成统一的认识。有的学者主张“教唆对象必须是具体的和肯定的”。 而有的学者则主张“教唆对象不必是特定的(当然也可以是特定的)”。 笔者认为“被教唆人”可以是不特定的。原因在于,第一,独立教唆犯是有故意实施教唆行为,而被教唆人没有犯被教唆的罪的情况下才成立。可见,这里的“被教唆人”没有限定为特定的人。第二,某种行为之所以被认定为教唆行为,最根本的原因在于这种行为是教唆他人实施我国刑法分则明确规定的具体犯罪行为,与教唆对象是否特定无关,如果行为人主观上有教唆他人实施具体犯罪的故意,并且付诸于实施,即使对象是不特定的,也同样可以构成教唆犯。
所谓“被教唆人没有犯被教唆的罪”,是指教唆者实施了足以使被教唆人产生犯罪意图的行为,但被教唆人没有实施被教唆的犯罪。对于“没有犯”, 《刑法总则问题专论》提出了四种情况:即被教唆人拒绝了教唆者的教唆;被教唆人虽然当时接受了教唆者的教唆,但实际上并没有进行该犯罪行为;被教唆人当时允诺实施教唆者所教唆的罪,但实际上实施的是其他犯罪;教唆者对被教唆人进行教唆时,被教唆人已有实施所教唆罪的故意,即教唆者的教唆行为与被教唆人实施的犯罪之间没有因果关系。
但在具体认定的过程中,仍有一个问题需要考虑:即“被教唆人没有犯被教唆的罪”是否包括“被教唆人接受教唆而实施了被教唆之罪,但尚未达到犯罪既遂”的情况?我国有学者指出,以下两种情形也应当纳入独立教唆犯的范围:“一是被教唆的人在教唆者的教唆之下,实施了犯罪行为,但该犯罪行为停止于犯罪预备形态或者预备阶段的中止形态;二是被教唆的人在教唆者的教唆之下实施了犯罪行为,但被教唆的人在着手实行犯罪后犯罪未遂或者自动中止犯罪。” 笔者则认为刑法之所以规定在被教唆人没有犯被教唆之罪的情况下,教唆者仍构成独立教唆犯,是考虑到教唆行为本身的社会危害性和教唆者的人身危险性,而对这种行为定罪处罚;而“被教唆人实施了被教唆之罪,但没有犯罪既遂”则实际上是一种共犯教唆犯的未遂形态。因此,对于“被教唆人实施了被教唆之罪,但没有犯罪既遂”,应当适用我国刑法第23条关于未遂犯的规定;而“被教唆人没有犯被教唆的罪”应当适用我国刑法第29条第2款关于独立教唆犯的规定。