首先,在立法上,关于律师的调查取证权尚存在诸多立法缺陷,现行《刑事诉讼法》赋予控辩双方的调查取证权利还极不平等。
法律对公、检、法机关调查取证的权利给予了充分的保障。《刑事诉讼法》第45条规定:人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据,应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究。正是由于法律强有力的保障,法、检、公机关收集、调取证据比辩护律师收集、调取证据容易得多。同时,侦查、起诉期限的延长制度,缺乏具体、有效的制约机制以及配套的保证制度,也使某些案件的审理时日过慢过长,这一方面与嫌疑人有权“迅速接受审判和裁决”的国际标准不一,另一方面也加大了侦、控机关与律师在调查取证权上的不平等,不利于控辩平衡的实现。律师取得证据的来源,主要是通过到检察机关、法院阅卷,向证人、被害人收集与本案有关的证据,申请法院调查取证,在法庭上向证人提问等方式获得。但在通过以上方式收集证据的过程当中,由于法律的限制,使律师微弱的调查取证权实现起来也困难重重。
3、《刑事诉讼法》及相关规定在关于律师的调查取证请求权的规定上也存在缺陷。调查取证请求权,即辩护律师申请人民法院以国家权力,收集、保全有利于己方的证据的权利。《刑事诉讼法》第37条规定:辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。但《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第15条又进一步规定:对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,人民检察院、人民法院认为需要调查取证的,应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据,不应当向律师签发准许调查决定书,让律师收集调取证据。该条对律师的调查取证请求权以“认为有需要”等笼统的语言来作为检察院、法院是否启动调查权的前提条件。对什么情况下检察院、法院应当同意或不予批准律师的调查取证申请,不予批准后的救济程序,如何监督制约检察院、法院行使权利等未作明确规定,这对于实现控辩平等不能不说是一个立法上的缺陷。
4、《刑法》在第307条伪证罪的基础上,又另列第306条辩护人、诉讼代理人伪证罪,这一立法上的重复设置和特定指向,使律师在行使本已十分有限的调查取证权时,更加小心翼翼。《刑法》第306条规定:在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据,帮助当事人毁灭伪造证据、威胁、引诱证人违反违背事实改变证言或者作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。对伪证罪,刑法第307条已经有了规定,根据该条,不管是律师、法、检、公人员抑或其他人员,凡违反该条,都应当受到《刑法》的追究。然而,《刑法》却专门在306条专门规定辩护人、诉讼代理人伪证罪,有些律师为了避免使自己深陷囹圄而不得不浅尝辄止,不敢深入。 其次,在实践中,律师的调查取证权很难得到保证。
1、根据刑事诉讼法的规定,在侦查阶段,律师有权向公安机关了解案情、会见犯罪嫌疑人。但是,律师会见犯罪嫌疑人以及其他法律帮助行为受到侦查机关的监督,很多时候,律师会见犯罪嫌疑人时,侦查人员在场,此点与联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》中“律师与羁押人的会见应在单独交谈条件下进行”的规定相悖,不利于律师在排除干扰的情况下了解案情。
2、从《刑事诉讼法》的规定可以看出,辩护律师的调查取证权不具有强制性,要事先征得调查对象的同意或人民检察院、人民法院的许可,否则,收集到的证据也是不合法的。同时,由于辩护律师的职责是要证明犯罪嫌疑人和被告人无罪或罪轻,而犯罪嫌疑人或被告人的行为又往往为社会所不齿,再加上辩护律师对证人不能给予保护,一般来讲,老百姓对律师的调查取证多不理解,不配合,辩护律师取证经常费尽周折而收效甚微。在行使调查取证请求权时,由于检察院、法院对是否同意律师的调查取证申请,缺乏客观的约束标准,律师的调查取证请求权在司法实践中难以操作。
3、个别侦查机关的工作人员不依法办事,也制约了律师的调查取证权的实现。会见犯罪嫌疑人或被告人,是律师参与刑事诉讼进行调查取证的重要环节。公平地讲,关于律师的会见权,不管是《律师法》、《刑事诉讼法》,还是《六部委的联合规定》等,都对律师的会见权作了明确规定“对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。”如果侦查机关认真执行,律师的权利是能得到保障的。但部分侦查机关不仅未按有关规定执行,还自定一些规则来限制律师的权利,律师会见犯罪嫌疑人首先需征得承办人员的同意,然后由侦查机关的法制科开具批准会见函,几经周折会见到犯罪嫌疑人或被告人时,部分看守所还有不许被会见人签字等无理限制的情况发生。