现行国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这就明确宣示，我国国家赔偿采用违法原则。
但是，我国国家赔偿法的架构与外国主要的行政赔偿不同，还包括司法赔偿，所以赔偿法总则中规定的违法原则，应该既是行政赔偿又是司法赔偿的原则。然而，从第二章行政赔偿和第三章刑事赔偿规定的赔偿范围看，行政赔偿的赔偿范围全部以违法为前提，而司法赔偿则部分以违法为前提，部分以结果为前提。现行国家赔偿法这种不移严谨、相互矛盾的规定，不仅在法学界引起争论和混乱，而且对司法实践产生不良影响。
我国行政赔偿实行违法原则是对的。因为，从法治精神看，宪法和行政诉讼法均规定，由于国家机关及其工作人员侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，有依法取得赔偿的权利。实行违法原则与宪法、行政诉讼法的规定协调一致，符合依法治国、依法行政的精神；从受害人角度看，违法原则能避免过错原则对故意或过失认定的困难，减轻受害人的举证责任，更有利于保护其合法权益；从审理角度看，违法原则标准明确，易于理解，可操作性强，有利于赔偿案件的及时审理。
第一、司法实践中，有些刑事司法行为在司法人员依照法定程序办事时，很难确认是否有具体的违法事实。如根据刑事诉讼法第61条规定，对有人指认犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人拒不讲明真实姓名、住地，或在其身边、住处发现犯罪证据时，侦查机关可对其先行拘留。拘留时侦查机关的行为并不违法，但如最后确实没有犯罪事实的，就应当赔偿。对此，侦查机关认为其行为合法不应赔偿，而赔偿委员会依据相关司法解释决定赔偿。矛盾的焦点在于：此处不应适用违法原则，应适用结果责任原则。
第二、从国外立法看，国外司法赔偿一般采用无过错原则(即结果责任原则)为主的作法，而且将刑事赔偿(或称冤狱赔偿)作为国家赔偿法的特别法加以规定，不用统一的国家赔偿法加以调整，将行政赔偿适用的原则与司法赔偿适用的原则分别规定，分别适用，避免了我国将二者规定在一部国家赔偿法中所产生的不清和矛盾。
第三、我国现行国家赔偿法尽管笼统规定行政赔偿和司法赔偿均适用违法原则，但在具体表述时实际上规定了司法赔偿兼采违法原则和结果原则。如规定行政赔偿范围的第3条和第4条列举的内容全部以“违法”为前提，而规定刑事赔偿范围的第15条第1款没有“违法”的文字表述，第15条第(一)、(二)、(三)项和第16条第(二)项中，也未使用“违法”的限定。
我国在13年前制定国家赔偿法时，之所以确立违法责任原则，当时的主要考虑是违法责任标准易于掌握，赔偿范围适度。但现在看来，违法责任范围过于狭窄，将行政机关或司法机关虽不违法但却明显不当行为的赔偿责任排除在外，显然不利于保护公民、法人和其他组织获得赔偿的权利，同时也与国家赔偿法的某些条款相冲突。司法实践中经常存在无违法行为有损害结果的给予赔偿、而既有违法行为又有损害结果如超期羁押、轻罪重判等却不予赔偿的情况，当事人纠缠不休，机关之间磨擦不断，法理依据讲不清楚，严重影响国家赔偿立法宗旨的实现。值此修改国家赔偿法之际，笔者建议：在国家赔偿法中应该明确规定行政赔偿实行违法原则，司法赔偿实行违法兼结果责任原则。
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