最高人民法院法发〔1996〕2号文《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第21条规定,“《条例》施行后,以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续,以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的, 应认定合建合同无效,但在一审诉讼期间,经有关主管部门批准,依法补办了出让手续的,可认定合同有效。”
《解释》第十六条规定,“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。”
以划拨土地合作开发房地产合同是否有效仍然取决于有批准权的人民政府是否追认,解释施行后,在起诉前已经办理批准手续的,合作合同有效,相对于《条例》,有效性在时间上更为确定。但这种“先斩后奏”式的合作开发并非司法机关鼓励,司法解释只是为已经发生的纠纷提供解决方案,房地产公司决不能心存侥幸,一旦政府不予办理批准手续,合作双方将遭受巨大经济损失,故在法律框架内行事才能保证安全稳定地实现目的。因为,根据《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》(国发〔2003〕18号)与《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》,经依法批准转让原划拨土地使用权的,应当在土地有形市场公开交易,纳入政府统一供地渠道,严禁私下交易。根据《物权法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的,应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让,故房地产公司必须采用竞价方式受让土地。据此,在现行法律框架内,房地产公司与政府协商取得土地,或者与划拨土地使用权人人合作开发无法行通。
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