通常认为，非法行医罪是行政犯，以违反行政法规为前提。目前，《执业医师法》第37条、第39条分别明确了与行医有关的法律责任内容。从涉及的内容来看，我们认为，第37条所规定的“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动;情节严重的，吊销其执业证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任”，由于这里所称的“医师”是指“在执业活动中”，说明行政法规确定的这类人员是具有医师执业资格的。因此，是指已取得医师执业资格的人员。该条文内容主要明确了关于违法执业的法律责任问题。据此，对于具有医生执业资格的人员实施的行政违法行医行为，如未经变更注册而跨地区行医、在未经许可的执业范围内行医、私自“走穴”，到非注册许可的医疗机构行医等。由于此类行为主体均具有医师执业资格，因此在造成伤亡等严重后果的情况下，不能以非法行医罪论处，只能根据实际情况，以过失致人重伤(死亡)罪、医疗事故罪等追究刑事责任。
而《执业医师法》第39条是关于非法行医的法律责任问题。该条文规定“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据该行政法规以及刑法有关规定，我们认为，非法行医罪没有设定单位犯罪，处罚的是自然人。对“未经批准擅自开办医疗机构”的，是违反工商企业登记管理法规的一种情形。因此，对这类行为予以刑事处罚，缺乏可能性。而只有非医师行医的，才有可能追究刑事责任。司法实践中，对这里表述的“非医师行医”存在不同的认识和观点。一种观点认为，根据该法第2条第2款“本法所称医师，包括执业医师和执业助理医师”的规定。“非医师”是指未通过执业医师资格和执业助理医师资格考试的人员，通过考试取得医师资格的，不属于该条所指范围。另一种观点认为，第39条所指“非医师”的范围应当包括未通过医师资格考试或虽已通过考试但未向法定机
注册的人员。还有一种观点认为，“非医师”包括未办理注册变更手续的人员。我们认为第二种观点是正确的。因为，从第37条与第39条所规定的内容区别来分析，事实上，第39条所称的“医师”以及“行医”是以具有医师执业资格为参考前提的。而该法第2条第2款的含义只是对医师类别及范围的一种界定性表述，不应简单并机械的理解为该法规中任何一处关于“医师”的表述，都只能理解为所指的“执业医师和执业助理医师”。而是应当按照该法有关章节所要表达的立法原意，去分析和判断“医师”的具体含义。而最后一种观点把未办理变更手续而跨地区执业的人员，视作没有医师执业资格是错误的。虽然《执业医师法》规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”，但其含义是以注册为前提的，并不包括变更注册的情形。因为，这类人员是具有医师执业许可证书的，仅仅是不符合变更注册的行政性规定，属于该法第37条规定的违法执业范畴。所以，在区分行医人员系非法行医还是违法执业时，除了看客观行为外，关键是看行医人是否具有医师执业资格。对于不具有医师执业资格的即“未通过医师资格考试或虽已通过考试但未向法定机关注册的人员”行医造成严重后果，构成犯罪的，就应当依法追究刑事责任。而从主体资格条件来看，这两类人员又正好与非法行医罪确定的主体条件相一致，即属于未取得医师执业资格的人。从而为追究这类人员的刑事责任，与行政法有了一个合理的衔接。
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