赋予强制执行效力债权文书公证实务探讨思维导图

女王驾到

2023-03-07

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赋予强制执行效力债权文书公证实务探讨

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思维导图大纲

一、办理赋予强制执行效力债权文书公证的法律依据

既然强制执行公证是法律赋予公证机构的特殊职能，即强制执行公证必然有其完整的法律依据。办理赋予强制执行效力的债权文书公证，主要根据《公证法》、《民事诉讼法》、《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)以及其他相关法律、法规、规章和规范性文件。

根据法律赋予公证机构的这一特殊职能，在实际办理具有强制执行效力债权文书公证中包括两个步骤：一是办理赋予强制执行效力的债权文书公证;二是签发执行证书。

二、办理赋予强制执行效力的债权文书公证若干问题

(一)赋予公证债权文书具有强制执行的条件

1、债权文书必须以给付货币、物品、有价证券为内容，并符合《联合通知》中赋予强制执行效力的公证债权文书的范围;

2、债权债务关系明确，当事人双方对事实无争议;

3、债权文书内容明确，债权人和债务人对债权文书的给付内容无疑义，没有对等给付的情况存在;

4、债权文书或担保文书中有债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人或担保人愿直接接受人民法院强制执行的承诺。

(二)赋予公证债权文书具有强制执行的受理范围

1、借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;

2、赊欠货物的债权文书;

3、各种借据、欠单;

4、还款(物)协议;

5、以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔偿金为内容的协议;

6、法律规定的符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

(三)办理强制执行公证当事人应当提供的材料

办理赋予强制执行效力的债权文书公证，申请人应填写公证申请表，并提交下列证明、材料：

1、债权人、债务人、担保人的主体资格证明;

2、债权文书和担保文书;

3、抵押物或质物权利凭证;

4、公司提供担保的，还应出具董事会、股东会或股东大会决议;

5、承办公证员认为应当提交的其他证明、材料。

(四)公证机构应重点审查的内容

1、审查合同、协议等债权文书是否明确，是否符合《合同法》、《民法通则》及相关法律法规的规定;审查双方或多方当事人在合同上的签字、印鉴是否属实，当事人是否自愿签订;法人委托的代理人是否有代理权、是否超越代理权等。

2、审查合同、协议等债权文书中是否具有“自愿接受强制执行”的条款，载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。因为如果没有明示载明这一条款，在法律上就不会有具有强执效力的公证债权文书，更加不可能申请强制执行公证书。

3、债权文书中的债权是分期给付的，是否具有“当事人延误一次履行，其后各期债权视为到期，可以就全部债权申请强制执行”的约定。否则，应当视为债权人仅就到期债权申请强制执行。

4、审查合同、协议等债权文书中是否具有“对违约事实核实方式”进行约定的条款。如果没有载明这一条款，在出现债务人不履行或不完全履行公证机构赋予的强制执行效力债权文书规定的义务时，债权人申请签发执行证书，由于法律规定不明确，公证机构对“债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义”进行的核实就没有依据。

(五)公证机构应向当事人告知的主要内容

2、向债务人告知：你方与债权人申请办理赋予强制执行效力的公证书后，你方就放弃了通过法院诉讼和债权人解决纠纷的权利，使得债权人类似提前取得了法院的判决。在你方不履行合同，或没有完全履行合同时，债权人不必再向法院提起诉讼，可以直接申请法院对你方和担保人进行强制执行③。

3、向担保人告知：你方与债权人申请办理赋予强制执行效力的公证书后，你方就放弃了通过法院诉讼和债权人解决纠纷的权利，使得债权人类似提前取得了法院的判决。在借款方不履行合同，或者没有完全履行合同时，债权人不必再向法院提起诉讼，可以直接申请法院对你方和债务人进行强制执行④。

4、向债务人、担保人告知：在债权人向公证处申请出具执行证书后，公证处会按照债权文书中规定的方式向你们核实你方的违约情况，你们应当按照合同的规定及时回复公证处的询问(或者及时将还款的凭证复印件寄送给公证处)，如果你方没有及时回复公证处的询问(或者及时将还款的凭证复印件寄送给公证处)，或者没有及时提供你方履行了债权文书规定的义务的证据，则就等于你方同意公证处按照债权人的要求出具执行证书，申请法院对你方和担保方进行强制执行⑤。

(六)办理赋予强制执行效力的公证债权文书公证应注意的问题

1、债权文书应具有这样三个特点：(1)债权文书的内容必须是书面形式、无疑义。它包括两个方面：一是当事人对债权文书载明的债权债务关系即真实性、合法性及应当给付的债款和数量、质量、交付方式等均无争议;二是对债务纠纷解决的方式在债权文书中要有明确约定，并且公证机关在制作谈话笔录中加以记录。(2)债权文书必须是追偿行为。这里涉及到一个履行期限问题，对此笔者认为它包括两层意思：一是指全部履约行为届满，二是指部分履约行为届满。如：当事人订立的《借款合同》中，自合同到期之日债务人应还清全部本息，此为全部届满;而《借款合同》中按月或按季支付利息的约定则是部分届满，同样可以办理。(3)债权文书必须是以追偿“债款、物品”为标的，同时必须是单务的给付行为。

2、申办抵押、质押合同公证，并赋予强制执行效力的，主合同也应办理公证，也应依法赋予其具有强制执行效力。笔者主张主合同和担保合同同时在一份公证书上予以证明，不分开证明，原则上不单独对担保合同赋予强制执行效力。

保证人办理赋予强制执行效力公证书应当亲自向公证机构提出申请。

3、应注意做好对抵押物权属、现状及可否依法设定抵押等的调查、审核工作，特别是公司提供担保的，要重点审查其公司章程对公司对外提供担保有无限制性的规定。

三、具有强制执行效力的公证债权文书的执行

债务人不按公证债权文书确定的期限履行义务，债权人不得直接申请人民法院强制执行，债权人应当向公证机构申请签发执行证书，然后凭原公证书及执行证书即可向有管辖权的人民法院申请执行。

(一)债权人申请签发执行证书条件

1、有到期不履行给付义务的事实发生;

2、执行对象和债务标的应当明确;

3、必须在法定的申请执行期限内。

(二)债权人申请签发执行证书应提交的材料

1、债权人的主体资格证明。

2、赋予强制执行效力的公证债权文书。

3、债权人已完全履行公证债权文书义务的证据。如借款合同中，债务人收到借款的证明。

5、关于债务人未履行公证债权文书规定义务的情况说明。

6、公证员认为应当提交的债务人未履行公证债权文书规定义务的其他证据。

(三)向人民法院申请执行的期限

公证债权文书的申请执行期限，司法部新的《公证程序规则》已明确规定“执行证书应当在法律规定的执行期限内出具”⑥，即《民事诉法》第二百十九条规定的双方或一方当事人为公民的期限为一年，双方是法人或者其他组织的期限为六个月。申请期限从公证债权文书规定履行期间的最后一日起计算。公证债权文书规定分期履行的，从规定的每次履行期的最后一日起计算。

在此要特别提出的是，《民事诉法》第二百十九条规定的期限不仅是申请签发执行证书的期限，同时也是凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行的期限。

(四)公证债权文书的申请人是债权人或者其继承人、权利承受人

在办证过程中往往会出现这样的问题，当公证债权文书的申请人为另一执行案件的被执行人时，该执行案件的申请人可否成为公证债权文书的申请执行人?笔者认为，当公证债权文书的权利人是某一执行案件的被执行人，而又不履行债务时，又不申请公证债权文书的执行，该执行案件的申清人可以代位行使该公证债权文书权利人的申请执行权，成为公证债权文书的代位申请人。

(五)公证债权文书执行的管辖

2、执行管辖由公证处所在地人民法院执行庭。

(六)公证机构在签发执行证书时应审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义

《联合通知》第五条规定：“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：……(三)债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”作为办证程序，在债权人申请签发执行证书时，公证机构应当审查核实债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。在实务中直接向债务人核实其对债权文书的履行义务有无疑义难度很大。公证实践中有多种做法：第一种信函核实;第二种债务人履约备案核实;第三种电话或者传真核实。

由于没有明确的规定，笔者认为在公证实践中，公证机构可以根据实际情况进行选择，总之在程序上债务人无异议就行。

参考文献：

①刘振宇主编，《公证员办证告知参考》，吉林人民出版社2006年12月第1版，第357页。

②③④⑤参见《关于办理赋予强制执行效力的债权文书公证的指导意见》(征求意见稿)，载于中国公证网。

⑥参见《公证程序规则》第五十五条。