论公证效力在民间借贷行为中的有效实现思维导图

心奴

2023-03-07

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公证效力

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公证效力

民间借贷作为民间资本的一种投资渠道,以其快捷高效的特点在当前经济社会被人们广泛熟知。一方面，民间借贷对促进我国市场经济繁荣、拓展民间投资渠道等方面起着举足轻重的作用。一方面，我国金融监管对于民间借贷还缺少系统性的规定和措施，大多数民间借贷当事人法律意识淡薄，从事借贷的双方在订立借贷合同时往往具有随意性，不规范问题严重，甚至存在违法的成分。如何充分发挥民间借贷行为的积极意义而合理规避其风险?笔者在此结合公证的三种效力，尝试论证公证制度在民间借贷行为中的有效运用。

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思维导图大纲

一、民间借贷的概念和主要特征

所谓民间借贷，是指相对特定的金融机构借贷而言，公民间不经国家金融行政主管机关批准或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。

民间借贷的特征主要有以下四点：

1、民间借贷根本上是一种民事法律行为。民间借贷通常通过借贷双方签订书面借贷协议或达成口头协议来实现，双方由协议形成特定的债权债务关系，从而享有相应的权利并履行义务。

2、出借方为非金融机构。顾名思义，民间借贷的一方主体具有特殊性，出借方不是经国家许可、具有从事金融业务资质的银行等金融机构，而是个体或非金融机构。整体来看，民间借贷行为主要发生在个体之间，或者个体与担保公司之间。

3、民间借贷关系的成立以货币实际交付为前提。《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷合同的标的物是作为一般等价物的货币，借贷双方间是否成立借贷关系，除签订协议外，还要求出借方将货币实际交付给借贷方，如此借贷关系才算正式成立。

4、约定利息通常高于机构贷款标准。民间借贷属于双方约定而建立的民事法律行为，基于私法意思自治、等价有偿的原则，只要双方当事人意思表示达成一致，民间借贷可以是有偿的，其利息也可以在法律规定的范围内高于银行等金融机构的贷款利息。我国合同法对自然人之间的借款利息并没有做出强制性规定，借贷双方可以自行约定有无利息。但是最高人民法院1991年制定的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。据此，对民间借贷约定利息的上限做出了规定。

二、民间借贷行为存在的风险和问题

民间借贷行为，因为处在政策及律法监管的真空地带，且相当一部分当事人金融知识、法律知识匮乏，自我维权方式也不恰当，导致有关民间借贷产生的纠纷时有发生。其风险主要存在于以下几个方面：

1、借贷关系隐蔽，缺少证据支持。民间借贷因发生在私人之间，由约定而形成民事法律关系，因此借贷的形式往往不规范，大致可以分为两种：一是口头借贷。此种行为多发生在亲朋好友之间，当事人在进行借贷时，出于对他方的信任或者面子考虑，不签订借款凭证，仅仅做出了口头协议。一旦发生纠纷，因出借方无法提供有效的借款凭证，此种情况下的维权往往无法实现。二是借贷协议缺少核心内容。因为借贷双方往往都不具备金融借贷的专业知识，一方出具的借条或借据书写不规范的情况时有发生。出借方在缺少借贷协议关键内容(如利息、期限、担保人等)的情况下直接给付现金给借贷方，一旦发生诉讼借贷方辩称出借方并没有实际出借货币时，出借方将面临因无法提供有效证据证明而败诉的风险。此外，还有约定借款期限与实际期限不符、利息期间无法界定、无可供执行的财产等情况，这些都会给出借方带来极大的风险。

2、担保不规范，无法有效保全债权。民间借贷因为具有较强的合意性，一般而言，在借贷发生时对担保条款的设置并没有硬性的规定。担保条款设置的初衷在于保护债权人债权的安全，但民间借贷关系中，债权人往往基于方便起见、对债务人的盲目自信或者因为面子问题而不会刻意要求债务人提供足值担保物或有效人保。一旦债务人因家庭变故、生意失败或者恶意欠债而违约，偾权人即使通过诉讼程序最终胜诉，也会因为债务人名下无有效财产可供执行或无物保、人保而陷入执行不能的境地。

3、借贷利息约定过高，无法得到法律保护。民间借贷之所以广泛存在，很大程度是因为借贷方无法凭借自身条件获得金融机构的贷款发放，因此宁愿付出高利息，获得民间借贷的资金支持。而同时，对于出借方而言，其付出资金，却无法像金融机构一样要求能力不够的借贷方提供足够担保以确保其借贷资金的安全，其借贷行为就必然伴随着高风险。高风险追求的就是高利润、高回报，在借贷关系中就体现为高利息，但是这就可能涉嫌高利借贷而不受法律保护。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定了民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，一旦发生纠纷，出借方是无法通过法律途径获得支持的。这种情况下，在借贷方无法按期还款或拖欠利息时，出于对利益的追逐，出借方经常会采用不合法的收贷渠道，如雇佣讨债公司进行暴力催讨等，形成恶性事件。

三、公证效力在民间借贷行为中的有效实现

鉴于民间借贷行为中利益与风险的共同存在，为了更好地维护自己的利益，出借方、借贷方在实践中都会自发地寻找途径来预防风险、避免纠纷。公证作为国家规定的证明制度，具有预防纠纷、减少诉讼的功能，在民间借贷关系中必将发挥其独特的价值作用。而公证具备的三种效力：证据效力、强制执行效力和生效要件效力，在民间借贷行为中也都可以得到有效实现。

(一)公证在民间借贷关系中的积极作用

将公证引入到民间借贷行为中，一方面，可以通过法律手段对民间融资借贷行为进行规范、引导，消除非法民间借贷的负面作用，使其朝着健康的方向发展;一方面，可以发挥公证普法宣传的积极作用，带动群众养成尊法学法守法用法的良好风气。

1、公证具有预防审查作用。民间借贷债权关系发生前，公证机关需要介入借贷双方，对出借方资金、借款方个人信息等真实性进行审查;借贷协议签订时，公证机构还要对民间借贷合同内容的合法性等进行审查。通过专业机构参与其中、进行审查，一些可能存在的问题得以避免，也就减少了纠纷发生的可能。

2、公证具有证据证明作用。经公证的法律行为、事实和文书，应当作为认定事实的依据。公证可以为借贷双方实现一定的证据效力，为民间借贷关系中相关的法律行为提供一些可靠的证据，在一定程度上减少了出借方债权风险，同时也保障了借贷方的合法权益。

3、公证有利于维护社会经济秩序。合法的民间借贷有利于市场繁荣，经公证后的民间借贷关系中，当事人的行为经由法律的约束，减少了信息的虚假性，当事人的行为被顺利纳入法律的监督之下，在法律的约束下，当事人的行为得到了强有力的制约和规范，有效减少了当事人信息的虚假性，提高了民间借贷债权关系的可靠性，社会经济秩序也得到了维护。

(二)公证效力在民间借贷行为中的有效实现

公证的效力可以分为三种：证据效力、强制执行效力和生效要件效力。公证制度的根本意义在于证明，民间借贷行为一旦与公证制度相结合，就从初始阶段得到了法律的约束与规范，可以充分发挥其有效调节民间资本、繁荣市场经济的积极作用，而避免法律保护缺失、债权执行不利等弊端，对我国民间资本市场的良性发展具有重要的引导与规范作用。

1、公证证据效力在民间借贷行为中的有效实现。公证书是确认法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性的一种司法文书，在诉讼活动中它具有法律上的证据效力，在民事活动中和在诉讼中发挥着重要的作用。我国《公证法》、《民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》都规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。上述规定从法律上确认了公证书的证据效力。法律之所以赋予公证书如此高的证据效力，是因为公证司法文书是公证人员对已经发生的法律事实或行为的发生时间、地点和具体内容，并经谈话记录、调查核实认为真实合法后才出具的公证证明，是完全对客观事实的真实反映，具备了证据的基本特征。

公证的这一效力在民间借贷行为中发挥着至关重要的作用。民间借贷因为借贷关系的不规范性，一旦一方失信、产生纠纷，另一方往往无法获得足够证据获得法律支持，从而主张自己的权利。此种情况下，公证由法律所赋予的证据效力就可发挥其积极的预防与证明作用，在诉讼发生时经由公证证明的事项可以直接被法院采纳为证据，除非有相反证据推翻这一公证证明。我国《公证法》第十一条第一款规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列事项：(一)合同。民间借贷合同作为合同的一种，自然可以由公证机构介入。司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》中也规定了，为保护合法的民间借贷活动，公证机关可以根据国家有关法律、政策和当事人的要求，办理民间借贷合同公证。这些规定，都是法律对于公证证据效力的支持。

同时要说明的是，在办理该类合同时，公证机构应当明确告知当事人该类公证可能存在的风险，即此类公证是对债权人、债务人之间的借贷关系进行确认的文书进行公证，即通过公证的证据效力来发挥公证在民间借贷中的功能，这种公证是一种对书证的强化。当事人双方因为债权债务发生纠纷时，可以凭借该证据向有管辖权的人民法院提起民事诉讼，但是无法通过公证的强制执行效力发挥公证作用。

2、公证强制执行效力在民间借贷行为中的有效实现。我国《公证法》第37条明确规定了，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。据此，法律明确赋予了经公证的债权文书这一强制执行效力。最高人民法院和司法部下发的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》也明确规定:债务人不履行或不完全履行公证机构赋予强制执行效力的债权文书时，债权人可向原公证机构申请执行证书，并凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行;并且明确了“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括有借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同……各种借据、欠单”，对民间借贷合同的强制执行公证适用给予了明确指导。

因此，对当事人申请办理的民间借贷合同，公证机构可进行公证并赋予借款协议强制执行效力。一旦借款人逾期未履行或未完全履行到期债务，债权人可向原公证机构申请出具执行证书，并持经过公证的原借贷合同及执行证书向有管辖权的人民法院申请对债务人、担保人进行强制执行而无需经过诉讼程序。很多人出于费用的考虑而放弃办理公证，认为公证费增加了借贷成本，属于不必要的消费，其实是存在一定错误的。结合对减少的诸多诉讼环节的考虑，公证其实在降低借贷交易风险的同时，提高了债权实现效率。

当前，随着经济与社会的发展，强制执行公证借助法律赋予其的特殊职能，以其强制执行威慑力，敦促债务人自觉履行债务、非经诉讼就可执行、节时省力成本少、高效快捷的实现债权的绝对优势受到越来越多债权人的认可和重视，在预防纠纷、减少诉讼、保障民事经济活动的顺利进行、维护社会稳定方面发挥着重要的作用。

3、公证生效要件效力在民间借贷行为中的有效实现。我国《公证法》规定，法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。公证作为民事法律行为、事实和文书生效的要件之一，需要满足其要件才能成立和生效，这是公证生效要件效力的内涵。

在民间借贷公证中，公证的生效要件效力更多是作为对公证证据效力和强制执行效力的保障性条件而存在，而很少独立发挥其效力功能。在民间借贷公证办理中，发挥公证生效要件效力的方式一般是在办理用于担保主借贷合同的抵押合同、担保合同时，如有的房屋管理局要求办理涉及房屋抵押事项时，均需要持有在公证机构办理的抵押合同公证书。这就赋予了公证在民间借贷合同的从合同中发挥其生效要件效力的功能。同时，对于作为主合同的民间借贷合同而言，经公证后才生效的抵押合同、担保合同进一步保障了出借方的债权安全，借贷关系更加稳固，减少了民间借贷的风险性。

综上，公证效力在民间借贷中的有效实现，可以帮助降低交易风险、实现债权安全，对促进我国民间资本市场的有序发展有着积极的意义和作用。需要说明的是，在公证效力实现的选择上，是选择进行民间借贷合同公证，发挥公证的证据效力功能;还是选择进行强制执行公证，使借款合同成为日后申请强制执行的凭证，需要合同的当事人结合实际情况进行考虑和选择，同时要求公证机构做好审查与把关，从而确保公证效力得以真正有效实现。