劳动立法还需进一步量体裁衣思维导图

何苦孤独

2023-03-04

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在最近对劳动合同法研究学习中笔者发现，劳动合同法第4条规定：“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”面对这样的软性规定，如果协商不成，且规章制度和重大事项规定明显不合情理的，那该怎么办?此时，强制性规定有哪些?劳动合同法没有具体规定。

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一个单位的工会或职工拿的是用人单位的钱，劳资关系隶属用人单位，如果说，为单位规章制度和重大事项明显不适当去协商，尚且做得到的话，那么如协商不成再去严正交涉，可能性就降低了很多。也就是说如果法律上没有相关的救济途径，提供保护说真话的具体措施(提起诉讼解决或请求劳动合同监察部门处理等)，很可能协商不成的话，就不了了之。如果是这样的协商，那么可以预见在大多数情况下，职工未必能够争取到相对而言比较合理的结果，也就是说，如果用人单位制定不合理制度，那么职工和工会对其进行干涉与纠正的机会就比较渺茫。所以，应该在相关的法律中，明确规定职工和工会对企业明显不合理制度的建议权，并设置相应的救济程序，如规定企业不得因为职工或工会负责人说了真话而辞退他们。否则，工会为工人说话的勇气将大打折扣，最终损害的还是劳动合同制下的职工的合理合法权益。从某种角度来说，保护说真话职工的合法权益，也就保护了劳动合同法社会性实施的公平正义，当然，这个过程中，也要注意到投资人决策权与职工建议权之间的平衡。

除此之外，需要进一步明确的还有有关残疾人的相关规定，比如，用人单位与有劳动能力的残疾人(如一目失明者)建立劳动关系，订立劳动合同时，其中的工作条件、工作地点、合同期限都带有特殊性。这种合同与正常劳动合同有很大的区别，需要给予特殊的保护，如何将这种保护体现在法条上，很值得进一步探讨与研究。笔者以为，是否可以将与特殊群体订立劳动合同在劳动合同法中设专章、专条规定，既不存在法律解释上的障碍，也不存在手续与内容确定上的难题，因为我国建国五十多年来，对残疾人的保护积累了大量的可供借鉴的经验、判例。

专家“评中评”

非全日制用工的法律适用

劳动合同法第5章第3节专门对非全日制用工作出规定，但未指明劳动合同法的其他规定对非全日制用工是否适用。于是，有的认为，非全日制用工仅适用第5章第3节的规定;有的认为，第5章第3节以外的规定只要不与第5章第3节的规定相异的，对非全日制用工都适用。

在劳动合同法中，对非全日制用工而言，第5章第3节是特别法，其他规定是一般法。依法理，其法律适用规则为：(1)特别法优于一般法。即特别法与一般法的规定有差异的，适用特别法的规定而不适用一般法的规定。(2)一般法补充特别法。即特别法未规定而一般法有规定的，立法明确规定一般法中某些规定适用或不适用的，依其规定;立法未明确规定的，在不违背特别法的立法目的和基本精神的前提下可适用一般法的规定。所以，劳动合同法中第5章第3节以外的规定是否适用于非全日制用工的问题，关键要看其是否违背非全日制用工立法的目的和基本精神。例如，关于无固定期限劳动合同和劳务派遣的规定，就不应当适用于非全日制用工。

湖南大学法学院教授、博士生导师王全兴

(编辑：betty)