王某2006年4月应聘到A公司工作，为了自己以后跳槽方便，王某主动与单位提出不签订劳动合同，并由王某出具一份自己不愿意签订劳动合同的声明。后王某与A公司口头约定试用期为3个月，3个月后如果考核合格，可以成为正式员工。试用期不到一个月，公司发现王某根本不具备当初招录其所要求的符合该岗位的条件，以“试用期不符合录用条件”解除了王某的劳动关系。王某认为其与A公司的口头约定的试用期是无效的，因为从一开始，其与公司形成的是事实劳动关系。没有劳动合同，就没有劳动合同期限，试用期包含在劳动合同期限内的，因此，即使是有这样的一个试用期的约定存在，也是无效的。没有试用期单位以“试用期不符合录用条件”解除他的理由就是不成立的，因此提起了劳动仲裁。该案件该如何判定？
吴立宏：要处理这个案例，我想首先要解决两个问题。。一个是王某出具的不愿意与A公司签订劳动合同声明的效力。《劳动法》第十六条明确规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”不管王某有没有这样一个声明，该公司未与员工签订劳动合同，都是违反《劳动法》的规定的，王某这样的声明，跟本案的关联性并不是很强。但从管理的角度，公司应该要尽管理职责，主动要求去签；另一个就是王某与公司口头约定的试用期的效力问题。从公司的角度看，要解决这个问题，首先要证明这个口头协议是存在的；其次，这个口头的试用期协议是有效的。如果有效，单位的解除理由就是合法的；如果无效，公司要想解除王某的劳动合同，就必须有其他法定的理由，比如说“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作”等等。但在这个案例中，公司证明有试用期的约定是比较困难的。
郭夏天：同意吴经理的说法。我们其实可以进一步分析，首先，从这个案例中，我们可以看出，其实王某自己也是承认有这么样一个口头的试用期协议的，或者，我们假设这个口头试用期协议单位是可以证明其存在的，那么争议的焦点就不是从表面上看到的口头约定的试用期是否有效，以及其所导致的解除劳动合同理由是否成立的问题；实际上应该是事实劳动关系和劳动合同关系的关系如何，即在事实劳动关系中，是否像劳动合同关系一样，可以约定试用期。
纪玥：这点上我觉得王某的说法也有道理。试用期包含在劳动合同期限内的，没有劳动合同，就没有劳动合同期限，那又何来的试用期？因此，即使是有这样的一个试用期的约定存在，也是无效的。没有试用期，单位以“试用期不符合录用条件”解除他的理由就是不成立的。现在很多公司不签订劳动合同或者不及时签订劳动合同，看起来对公司有利，但实际上，真正减少纠纷发生，还是应该按照法律规范公司的人事管理工作，进一步规范公司在员工入职时手续的完备和合法，才真正对公司和员工都有利。
魏艳民：同意各位的观点。按照案例中的情况，公司解除王某的理由确实是不合法的，王某可以要求继续履行合同，或者同意解除，要求公司支付经济补偿金。在这个案件中，公司其实并无太大的过错，却使自己处在一个不利的地位。这提醒我们，公司的规范化管理，尤其在细节上，也是需要我们注意的。
贾富春：各位的分析很有道理。我就从法律问题上总结一下：第一，关于吴经理提到的王某的不签订劳动合同的声明的效力。虽然这是用人单位和劳动者双方自愿达成的协议，但不得违反《劳动法》的规定，否则是无效的。第二，关于口头试用期的约定。首先，如果存在劳动合同，用人单位与员工约定了试用期，即使是口头的，只要能证明确实有此项约定，该口头约定的试用期还是有效的。本案例的特殊之点，就在于王某与A公司并没有劳动合同。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见中明确规定：“双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”没有劳动合同另行约定试用期是无效的。所以，夏经理提到的事实劳动关系中能否约定试用期的问题，答案应该是否定的。其次，试用期约定无效的后果，可以视为没有约定试用期。因此，公司以“试用期不符合录用条件”来解除王某的劳动关系是不合法的。
李某2006年3月到B公司上班，公司安排其先到行政人事部门从事相关工作。并约定，这只是临时安排，以后根据需要，公司可以进行调整。李某觉得现在工作不好找，也就答应了。4月份公司与李某签订劳动合同时，在合同中将李某安排到销售部门。李某不愿意，认为自己对销售并无兴趣，也从没有从事这一块工作的意向，遂向B公司提出，要求继续在原岗位上工作；公司认为，公司当初并未与其对岗位进行承诺，公司的安排是与和王某事先的约定相符的。双方发生了争议，该争议应当如何解决？
吴立宏：我认为这个案例，涉及到的其实是个调岗调薪的问题。调岗调薪，其实就是变更劳动合同，而按照劳动法的规定，变更劳动合同是需要双方协商一致的。这个案件有个特殊的地方就在于3月到4月之间李某与公司之间是没有劳动合同的，形成的是事实劳动关系。事实劳动关系的岗位如何确定问题？我认为李某的工作岗位应该认定为行政人事岗位。B公司如果要把李某调到销售岗位，是应该要与李某协商一致的，否则是不能够轻易变更的。
郭夏天：这个案件中，认定B公司将李某安排到销售部门是对李某工作岗位的变更，首先要确定的一个前提条件就是，李某以前的工作如何确定。即李某在未与单位签订合同之前，形成事实劳动关系的内容如何确定的问题。在这点上，我同意吴经理的观点，公司当初把李某安排到人事行政部门，李某也接受，就应该认定为李某以前的岗位是行政人事岗位。而公司要变更李某的工作岗位，实际上是对劳动合同的变更，需要双方协商一致。
纪玥：但在这个案例中，还有一个情节，我认为也应该注意一下，即公司在录用李某的时候，就告知其这只是临时安排，以后根据需要，公司可以进行调整，李某也同意了。因此，我觉得也应该尊重用人单位的用工自主权，如果员工与用人单位有这样的约定在先，像案例中出现的情况，也是可以的。
魏艳民：我认为公司B能否调整李某的工作岗位，其实就是在劳动法基础上企业如何行使其用工自主权的问题。这就是一个调岗调薪的合理性问题了。要各种因素综合考虑。案例中公司虽然与员工有约定，但该约定并不明确，没有约定将李某调动到什么工作岗位，因此，并不构成公司B调整李某工作岗位的合理的理由。我想李某要求继续在原工作岗位工作，是符合法律规定的。
贾富春：B公司是否有权把李某安排到销售部门：第一，事实劳动关系内容如何确定，这是关键。虽然李某与B公司没有签订劳动合同，对劳动合同的相关事项没有约定，但劳动合同只是形式，把双方约定固定下来，双方实际的权利义务是可以表现在其实际履行中。因此，在这个案例中，李某到公司时，公司安排其从事行政人事工作，李某的工作岗位就应该认定在行政人事这一块；第二，在这种情况下，公司如果将李某安排到销售部门，就涉及到调岗，即变更劳动合同。双方要么协商一致，要么符合法定的条件，比如说公司证明李某不胜任现在的工作。在这个案例中，李某自己不同意调动，公司也不存在法定的理由。因此，李某是可以要求继续在原岗位上工作的。
案例三：未及时续订或终止劳动合同，事实劳动关系效力如何？
赵某与C公司签订的劳动合同2006年10月31日到期，2006年11月7日C公司通知赵某其劳动合同已经到期，公司决定终止其劳动合同。赵某认为，劳动合同到期后，其继续在公司工作，形成的是事实劳动关系，公司要解除他的劳动合同，应该要提前30天通知，并支付解除劳动合同的经济补偿金。公司认为赵某的劳动关系是终止而不是解除，拒绝支付经济补偿金，双方发生了争议。该争议该如何解决？
吴立宏：C公司与赵某签订的劳动合同是2006年10月31日到期，公司没有及时终止，已经与赵某形成了事实劳动关系。事实劳动关系的处理，在这个案例中，要解决以下几个问题，第一，C公司如果与赵某终结事实劳动关系，是终止还是解除？第二，赵某是否有权要求经济补偿金；第三，C公司是否需要提前30天通知？这些规定在各个地方的规定是不一致的。但我认为，对于赵某要求的支付经济补偿金，我想是可以得到支持的，至于是否需要提前30天，我认为双方都能随时终止更好。
郭夏天：对于这种情况，《北京市劳动合同规定》第四十五条对此进行了这样的规定：“劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。……用人单位经与劳动者协商一致，可以解除劳动关系，并向劳动者支付经济补偿金；劳动者要求解除劳动关系的，劳动关系即行解除，用人单位可以不支付经济补偿金。”
纪玥：各地的规定太不一样了。上海对没有及时续订就规定劳动者和用人单位可以随时终止，但用人单位必须根据形成事实劳动关系的期间支付经济补偿金。
魏艳民：看来法律对这一块的规定还不是很明确。但对于企业而言，为了尽量避免类似的纠纷，劳动合同快到期了，不论是决定续签还是决定终止，都应该按照程序，及时通知。
贾富春：本案是一个典型的在劳动合同期满以后，没有及时续签而形成事实劳动关系的案例。对于事实劳动关系的解除和终止，《劳动法》里并没有明确的规定，各地的规定也不一致。如在北京地区，企业对于这类事实劳动关系不具有终止的权利，只能依照《劳动法》规定的法定理由予以解除，或双方协商解除，而在上海地区，企业只要履行了提前30天通知的义务，就可以终止该事实劳动关系。因此，本案的处理应当主要看地方立法中关于这类问题的规定。但在依据地方法规处理这个问题时，还存在着另一种冲突的可能性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满以后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。如果地方劳动立法与该司法解释的规定不相一致的，就会出现劳动争议仲裁委员会的裁决结果与人民法院的判决结果相冲突的后果。当然，这样的后果应该通过立法来解决。但就我个人意见而言，处理劳动争议案件应当依据地方的劳动立法规定来处理，因为劳动关系的和谐关乎着地方社会的和谐。
引用法条
[3]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
