上海捷程咨询管理公司是一家中外合资公司，1999年8月聘用贾先生为该公司市场推广人员，2002年4月，公司发现他与人合伙在外成立了一家同类性质的公司，且公司对外经营所使用的大部分资料、信息均出自捷程公司。公司因此准备将贾先生告上法庭，故来我律所咨询：贾先生的行为是否构成犯罪或应按公司法处罚？可以要求贾先生赔偿公司的损失？应赔偿多少？需要哪些证据？
刑法第一百六十五条规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可见，构成该罪要求犯罪主体是国有公司、企业的董事、经理，捷程公司是一家合资企业，贾先生也不是该企业的董事或经理，可见，贾先生的行为不构成此罪。
刑法第二百一十九条规定：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。贾先生的行为是否构成本罪，首先，要看贾先生所利用的这些资料和信息是否属于公司的商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一概念说明，商业秘密必须具有创新性、价值性和保密性三种属性。创新性是指该商业秘密未被公众了解或没有进入公共领域，具有一定的创造性和新颖性；价值性，是指该商业秘密能给权利人带来利益，具有经济上的价值；保密性，是指该商业秘密的权利人已采取相应的保密措施。其次，要看贾先生的行为是否给公司造成了重大的损失。如果实施了侵犯商业秘密的行为，只是对权利人的经济利益构成威胁，并未造成损失，不能以该罪论处。因此，要认定贾先生的行为已构成侵犯商业秘密罪，应有证据证明，贾先生未经公司许可使用的这个信息和资料是未经公开的、有价值的、并且是采取了保密措施的，而且贾先生的行为已经造成了公司的重大损失（如预期利益的损失或投资没有得到应有的回报等。
公司法虽然规定，公司董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。如果从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。但因贾不是捷程公司的董事或经理，因此不能按该条款处理。
那么，贾先生的行为是否仅仅是一种侵权行为，我国的反不正当竞争法规定，侵犯他人商业秘密，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。虽然认定侵权不以造成损失为要件，但如果捷程公司要通过法律途径来保护自己的权益，一样必须证明这些信息和资料属于商业秘密，即上述所说的创新性、价值性和保密性三种属性。
如果捷程公司事先与贾先生签订保密协议或同类竞业禁止条款，则可根据劳动法下列规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”追究贾先生的违约责任；或者公司规章制度曾明确规定，贾先生的这种行为属于公司禁止的行为，并明确规定这种行为对当事人的处罚办法。这不仅省去了认定侵权所要做的大量的举证责任，而且对当事人也会起到很好的警醒作用，可以更好地保护企事业单位的各种商业资源，但遗憾的是，仍有很多企事业单位没有认识到这一点。
如果能认定贾先生的行为已构成侵权或违约，捷程公司可索赔多少呢？索赔金额当然应该与遭受的损失相当，即没损失不赔，有损失就赔偿损失。如果是损失难以计算的，赔偿额应为贾先生在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担捷程公司因调查贾先生侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
至于所需证据应根据不同主张（侵权或违约）来收集、提交不同的证据，以上已作出解释，可证明损失的证据有客户的流失，收入的减少等等。
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