一是法定竞业禁止,即法律规定的竞业禁止。主要是指《公司法》的规定。
根据《公司法》第149条的规定:公司董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意,禁止自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。这就是法定的竞业禁止。法定竞业禁止的对象为董事、高级管理人员。公司法规定的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员(按照股转系统的要求,在公司持股5%以上的股东)。需要明确的是,上述对象是指职位,并不是特指某个人。
法定竞业禁止的行为:禁止自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。需要注意以下三点:
(一)自营和为他人经营的具体形式不限,可以是个体户、个人合伙、被聘任等等;
(二)一般认为:只要是上述人员具有上述行为,就可以认定违反上法定义务,应当承担相应的责任,而不论其行为是否造成公司的损害,是否有损害结果发生;
(三)法定竞业禁止义务也有例外,即经股东会或股东大会同意情形除外。
对约定的竞业禁止注意以下几点:约定的竞业禁止,在性质上属于劳动合同的范畴。违反该义务,承担是劳动合同的责任。在程序上,一般要通过劳动仲裁后,才能进入司法程序;在责任形式上,主要包括继续履行、支付违约金和赔偿损失等等;约定竞业禁止是原公司与核心技术人员之间的权利义务。在新三板上市中,核查核心技术人员是否违反约定的竞业禁止义务时,要看核心技术人员与之前单位是否有相应的约定,而不是看核心技术人中与本公司之间是否有相应的约定。因此,在核查核心技术人员是否违反约定竞业禁止时,就要了解相关人员的履历、之前公司业务,该人员在原公司的具体职务、与前公司之间的劳动合同(包括普通劳动条款和竞业禁止条款)、等等信息。同时,对于约定竞业禁止除了核查之外,可能需要核心技术人员作出声明,声明中要对自己的行为及后果进行明确承诺,以尽可能降低风险。