我国《招标投标法》第33条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。”该规定并未明确将低于成本价竞标的情况列入中标无效的范畴,但业内主流意见认为低于成本价中标的合同其价格条款无效。
理由为:最高人民法院《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定:“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”,建设工程施工合同无效。《招标投标法》对所谓“中标无效”规定有六种法定情形,其中之一为“投标人以他人名义投标或者以其方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效”。根据上述第33条的规定,以低于成本的报价竞标属于骗取中标的行为。所以低于成本价中标的合同,违反了我国《招标投标法》的强制性规定,应属无效。必须注意的是,这里的合同无效是指该合同价格条款无效,不影响合同其他部分的效力。
部分地方法院对该问题也作了规定,如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条明确规定中标合同约定的工程价款低于成本价,当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持。
但本律师认为,仔细分析《招标投标法》第33条的规定,及结合第54条的表述,不能得出低于成本竞标属于骗取中标行为的必然结论。从第33条的文字来看,前段“投标人不得以低于成本的报价竞标”的表述与后段的表述是并列关系,该行为并不包含在“骗取中标”的行为之中,且第54条关于骗取中标的责任中也没有列示以低于成本竞标的行为。因此,本律师认为,只有在以低于成本竞标的同时实施了声称其投标报价不低于企业个别成本的欺骗行为,才构成骗取中标的行为,单纯地以低于成本竞标,其行为虽然违法但并不一定致使合同无效。