《池塘》画于1972年,时年53岁。十年后,他又将此画修改一下,并在画上题写“抽暇改老画,好似故地重游。一九八二年”。画面以他下放的农村为题材,崇山峻岭,迎面而立,有中国北宋时期国画的崇高美感,中景是茂密的树林,充分体现出他在欧洲所学到的绘画技艺,近处是池塘,点明要有中西融合的艺术风格。吴冠中在1970年下放到河北农村劳动之时,其妻子亦被下放到农村劳动。长子可雨在内蒙牧羊,次子有宏于山西农村劳动。1972年,53岁的吴冠中被允许每周作画一天,因没有足够画具,只好画在纸板上,以农家柳条编成的粪筐作画箱,人们戏称他为“粪筐画派”。画了一批油画,包括《瓜藤》、《高粱与棉花》、《房东家》等。他当时对自己的艺术要求是群众点头、专家鼓掌,由此形成他后来提出的“风筝不断线”的目标。1977年起,吴冠中先后到广西花溪、南宁、浙江绍兴、福建厦门、鼓浪屿、武夷山、江西井冈山等地写生,并为中国革命历史博物馆作巨幅油画《长江三峡》,1979年,吴冠中被邀请到四川、湖北、湖南、浙江、江苏、广东、广西、山西、辽宁等省巡回展出,名声大振大江南北。
以上内容,北京翰海称是来自上海书店出版社2005年出版的《吴冠中》一书,意在将责任推卸给出版物,也就是说是上海书店出版的《吴冠中》在做虚假宣传。一言以蔽之,是上海书店的出版物的虚假宣传才使其陷入了错误的认识,愣是将自己装扮成一个无知、无辜且又无任何行为能力的受害者,此招不能说不是空前绝后!滑稽的是,既然北京翰海如此无知又无任何行为能力,如何在苏敏罗将其请上被告席时却思维敏捷、口齿伶俐且对相关法律条款运用得有条有理?
北京翰海运用出版物相关文字,目的是为了参与竞拍人相信其上拍的《池塘》系吴冠中真迹,其行为本身是表明北京翰海对出版物内容的认同——亦即是在举证——证明《池塘》系吴冠中真迹,其行为与其后来东窗事发运用《拍卖法》第61条为自己拍卖赝品开脱罪责的性质无异——都是有明确目的的为我所用。
据此,北京翰海对《池塘》的拍卖不仅不属于“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任”的免责范畴,而且纯属虚构事实、隐瞒真相的行为,具有故意误导竞买人苏敏罗陷入错误认识或者继续陷入错误认识,继而利用苏敏罗的错误认识获取了含佣金253万元的非法所得。这行为符合《刑法》第266条对诈骗罪的界定:是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。因此,北京翰海理应承当刑事责任。一审法院认定北京翰海对其拍品的描述不构成虚假宣传一说,是没有法律依据的。
对北京翰海拍卖《池塘》的行为,我们不能回避其拍卖《池塘》前的虚构事实、隐瞒真相的虚假宣传这一事实而去强调《拍卖法》第61条,因为“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任”的免责条款不可能延伸并理解为拍卖人、委托人有权在拍卖前对标的的推介和宣传不能保证没有虚构事实、隐瞒真相的虚假成分。因为本法法条还有“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”。而北京翰海对《池塘》的一切文字,都足以证明其没有向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。因此,一审法院最后作出驳回原告苏敏罗全部诉讼请求的判决,不能说不是用法不当。
简单地将“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任”诠释为“拍卖公司不保真”,是对法条的曲解。从目前所有拍卖公司制作的拍卖图录来看,他们对上拍的拍品大多都有详细描述、评析的说明文字,其中甚至有专家撰写的赏析文章,这些文字和文章,几乎都是能保证拍卖标的的真伪或者品质的文字证据。滑稽的是,在这些文字之前,无一例外的还有将其虚假宣传预期或不可预期的风险转嫁(实际上是强加)给买受人的《拍卖规则》。如此一来,拍卖公司将其“能保证拍卖标的的真伪或者品质的文字”(事实上大多是虚构事实、隐瞒真相的虚假宣传)一概纳入有“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任”的《拍卖规则》之中。
要言之,《中华人民共和国拍卖法》第61条中的“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定,未说明拍卖标的的瑕疵,给买受人造成损失的,买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委托人责任的,拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任。”条款,非但有悖其“总则”,且与该条款的“因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间,适用《中华人民共和国产品质量法》和其他法律的有关规定。”以及迄今并未废止的《美术品经营管理办法》对造假、出售赝品的单位或个人有明确的处罚规定不能自圆其说。不管从哪个层面来说,《中华人民共和国拍卖法》的总则“规范拍卖行为,维护拍卖秩序,保护拍卖活动各方当事人的合法权益”,无论如何也不能理解为拍卖人、委托人对拍卖赝品(赝本)不承担法律责任,而竞买人竞买到赝品是咎由自取。
这,究其原因,如果《中华人民共和国拍卖法》第61条确实如同法学专家王凤海所说是基于美国的地方州法来建立的,那么它所显现的不能服众且不能自圆其说的弊端也就可以想见——其中“瑕疵”即“赝品”即是及其荒谬的诠释。
常识告诉我们,任何国家的任何一部地方法规它都不能纳入“国际法”的范畴,其道理就像美国德州禁止堕胎法规认为“堕胎”是强行剥夺生命权不能认作是国际法一样。国法的建立,首先是基于本国的实际情况,然后才能参考相关的具有共性意义的国际法条款。美国德州禁止堕胎法,其前提是基于美国是一个基督教国家,原先普遍禁止妇女堕胎,违法者将受到各州的刑事惩罚。尽管上个世纪以来美国各地逐步放宽甚至取消了对堕胎的限制,少数州仍然保持着禁止堕胎的刑法。德克萨斯州就是其中的一个代表。该州的州法禁止在任何情况下堕胎,除非孕妇的生命受到威胁。这是美国的国情的需要,但在我国就行不通。我国的国情是全国到处都有“悄悄三分钟,无痛做人流”的堕胎医院和广告宣传。
即便是此次日本警方以涉嫌犯有诈骗罪,将造假、售假的西尾生一等二人予以逮捕的事例,也只能为我国规范艺术品市场做一借鉴,而不能作为立法制规的依据——尽管该案的意义具有一定的共性要素。