比较广告是广告中的一种,并不是独立的不正当竞争行为,也不是虚假宣传行为中的一种独立的形式,将它作为单独的研究对象,是因为它会经常使用在虚假宣传和商业诋毁的行为中,成为这两类不正当竞争行为的常用方式,因此对比较广告的适当规范和限制能有利于规范不正当竞争行为。不可否认的是,与其他广告形式相比,比较广告更容易引人误解或者毁损他人的名誉。因为比较的行为本身就要求有一定的区别,这种区别体现在同业竞争的经营者之间,便成为了优劣的比较,无论比较的本身多么的客观,对于处于竞争地位的经营者来说都不可能完全脱离贬损他人、抬高自己的嫌疑。因此多数的比较广告较其他宣传形式而言都具有侵权的危险。
比较广告尽管具有一定的特殊性,但毕竟是广告中的一种,应当遵守广告法的一般规则,这里所提出的比较广告的适用规则更多的是指在不正当竞争的领域里其应该如何适用,因此这里所关注的是经营者不得通过比较广告实施不正当竞争行为。
比较广告的核心原则就是不得虚假、不得引人误解以及不得诋毁其他经营者。首先“不得虚假”是指比较广告所用的事实必须是客观真实的。在前文中我们已经对“虚假”的认定问题作了探讨,在比较广告中的“不得虚假”里的“虚假”同样是有虚伪的、捏造的与歪曲的、不符合客观事实的两种情况。比较是基于两种或者更多具有可比性的对象的事实信息来进行的,因此如果比较的前提即基础事实是虚假的、不符合客观真实的,那么不用考虑比较本身所采用的方式,这种比较都是不能成立的。其次,“不得引人误解”。比较广告的本意是利用比较得出的信息,让消费者更了解相关的市场和产品,减少消费者本人为了搜集产品信息而付出的代价,同时可以提高市场的透明度,促进良好的竞争秩序。因此,如要达到以上的目的,必须要求比较广告的素材和信息要全面,不得作片面的和引人误解的对比。最后,如果比较广告的初衷是为了让自己的产品显示出更多的优势,那么经营者很可能片面的夸大、介绍其他产品的缺陷,通过暗示来抬高自己的地位,这样比较的结果必然会导致诋毁其他经营者。 五、法律关系的主体及特殊情况
反不正当竞争法明确规定“保护经营者和消费者的合法权益”。首先,对于经营者的认定,一般不应以严格意义上的同业经营以及营利为必要条件,也就是说,只要是参与到市场活动当中,受到竞争机制以及市场环境的制约和影响,与不正当竞争行为的实施所造成的影响有一定的联系,其都可以成为权利的主张者。因此对于“经营者”的解释应该适度,既不能太狭窄,以至于确实受到不正当竞争行为影响的经营者的合法权益无法保护;也不能太宽泛,使得法律关系的主体处于不确定的状态。其次,对于“消费者”的认定,反不正当竞争法旨在保护竞争秩序和市场环境,因此在一定程度上也保护了消费者的合法权益。
对反不正当竞争法保护的范围的理解通常是保护经营者的合法权益,对一般意义上的消费者的保护只是起到一种间接的保护。当消费者的合法权益受到侵害,应属一般意义上的民事侵权,即使这种权利的侵害是由于不正当竞争的行为引起的,一般也是根据广告法、产品质量法和消费者权益保护法等法律来保护。目前限于法律规定和市场发展的现状,把消费者作为反不正当竞争行为所保护的主体予以保护,尚不成熟,但是从市场和经济发展的长远的角度来看,消费者作为反不正当竞争行为所保护的主体,并非不可能。
关于媒体承担不正当竞争责任的问题,首先,媒体作为一般的经营者,亦存在在同类经营中实施不正当竞争行为的情况。媒体在市场竞争的角度上使用不正当的手段进行虚假宣传,提高自己的知名度、抢占市场份额,本身与其他经营者一样承担虚假宣传的法律责任,只是与其他经营者不同的是其本身就是宣传的媒体,为其实施不正当行为创造了条件。因此,这种虚假宣传行为要和虚假广告中的发布者的行为相区别。其次,媒体作为广告的发布者本身具有一定的义务和责任,因此当媒体在明知或应知其发布的广告具有虚假宣传的内容的时候,仍给予发布,便违反了广告法中的相应规定,广告发布者应该承担赔偿责任。但是,这里更加强调的是媒体发布虚假广告在客观上造成了竞争秩序的混乱,使同类经营者失去了交易机会,因此,媒体所承担的责任是在不正当竞争意义上的责任,并不属于广告法中关于对消费者承担赔偿责任的情况。
法院在认定报社承担责任的时候,要考虑其主观过错的程度,对于那些主观恶性明显,为了赚取广告费,不对广告内容进行必要的审查和限制,而且明知其广告宣传的后果必然会造成误导消费者的情形,一般都认为其构成不正当竞争意义上的虚假宣传,承担赔偿责任。