商业诋毁的构成思维导图

风雪夜人归

2023-03-02

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构成

商业

竞争

说法

企业

对手

攻击

关系

方式

行为

反不正当竞争法

商业诋毁

商业诋毁可定义为，在工商业活动中旨在影响他人利益关系的不公正说法。这一行为的构成包含着如下要素。

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思维导图大纲

(一)不公正的说法

诋毁是言说者内在意思的表达和外露，不过，这种外在表达并不是对言说对象的客观“写实”和投影，而是揉合了表意者的主观观念和感情倾向，赋予言语以特别的“意义”。为此，《示范规定》第5条将商业诋毁界定为一种“说法”(Allegation)。这一界定，切中实质，因为言说对象作为一种既定的客观实在，别人是无法修改和创造的，“说法”乃是一种有可能产生流变的言语过程，语言遮蔽真面目，客观实在在表意人不公正的、偏见性的言说中，往往是失真的。这种不公正的说法表现为两种方式：(1)虚假说法。即言说者无中生有，凭空捏造。如在杭州娃哈哈集团公司诉珠海巨人高科技集团公司一案中，(注：《中国法律年鉴》(1994年)，第1014～1015页。)巨人集团的宣传册子称：“娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多儿童病”，法院认定商业诋毁成立，判令原告胜诉。(2)不适当的说法。这种说法尽管建立在一定客观事实基础上，但是，要么真实却不全面，要么陈述方式不适当，如断章取义、夸大扭曲、以偏盖全。此种情形中，尽管诋毁的方式是隐晦的，但却是一种赋予“贬损”意义的说法，能从表意者特定的语境中推测出贬抑的含义。如某电冰箱生产厂将中国保护消费者基金会测取的若干品牌冰箱的耗电量数据列成表格进行比较，将自己节能型产品与某企业的一般产品进行比较，而省去自己的一般产品和别人的节能型产品，却不加任何说明。我国《反不正当竞争法》第14条将商业诋毁仅限于 “捏造，散布虚伪事实”，显然范围过于狭窄，不能满足商业生活的需要。

商业诋毁既可以包含诸如憎恨、羞辱或藐视的诽谤性言词，也可以是不带任何感情色彩的陈述，但这种陈述因其虚假或不适当而具有含沙射影、指桑骂槐的贬抑意义。一般而言，“ 说法”主要是针对事实的陈述，如德国《反不正当竞争法》第14条即禁止传播有损竞争对手及其商品的事实，“只要无法证实这些事实的真实性”，则应向受害人赔偿已产生的损害。也有些国家对诋毁的法定概念规定较为宽泛，足以包括意见陈述，如匈牙利《竞争法》第4条的规定。在司法判例中，不管立法上对诋毁的定义是否涵盖意见陈述、公共评论，大多数国家将含有诋毁性质的评论性陈述意见纳入反不正当竞争法的一般条款予以衡量，如果“攻击 ”言过其实，或所用的措词造成不必要的伤害，对竞争者的字面真实的评论也可视为不公平竞争。(注：WIPO：《世界反不公平竞争法的新进展》(前引书)。)在德国司法过程中，在特定情况下，即使所披露的事实准确无误，不违反《反不正当竞争法》第14条的规定，也有可能构成对第1条(即一般条款——笔者注)的违反。(注：[德]罗伯特·霍恩等著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第315页。)

(二)发生在工商业活动中

商业诋毁发生在工商业活动中，通常有以下两个特点。

1.针对特定的商事主体诋毁的目的在于削减受害方的商业吸引力，降低其竞争优势。一些国家如德国、日本、匈牙利以及我国台湾省均要求两者之间存

在竞争关系，包括某一产品的生产者与不同于该产品的替代品的生产厂家之间，即商业诋毁是针对竞争对手的“说法” ，《公约》第10条之2第3款第2项也限定为存在竞争的场合。也有些国家如瑞典、比利时、瑞士的竞争法已放弃了对竞争关系的要求，即诋毁可以是由不存在竞争关系的非竞争对手作出的。《示范规定》采用了后一种做法，没有要求将存在商业竞争关系作为适用的前提，这是因为：“当某一行为并非针对从事该行为之人员的竞争对手时，它却可能通过提高该成员相对于其竞争对手的竞争力来影响市场上的竞争。”(注：WIPO：《关于反不正当竞争保护的示范规定·注释》第106条。)如新闻媒体、行业协会、消费者协会等偏向第三方，为提高第三方的竞争力，针对第三方的竞争对手(受害人)发布真实但不全面的统计资料，作虚假的新闻报道，提供不真实的市场调查、产品排序、评优评奖等等，这种行为尽管不是由竞争对手作出，但可为他人利用进行不公平的竞争，因而也可对其提起不正当竞争的诉讼主张。应该说，后一种做法代表了世界竞争立法的发展趋向。我国当前的许多商业诋毁并非直接由竞争对手作出，《反不正当竞争法》将商业诋毁限定为损害“竞争对手 ”的行为，主体范围过窄，有必要扩展至非竞争主体。诋毁指向的对象是特定的。所谓“特定”，尽管并不要求行为人指名道姓，直接明示受攻击的主体，但必须能为受话人(诋毁语言的承受公众)识别，受话人在具有一般正常人的智力状况下，能够根据接受的信息分辨出诋毁者指称的具体对象，并能对受害人产生清晰的心像记忆。如果行为人的说法没有确定的指向性，只是涉及一般的人和事，针贬社会时弊，尽管言词失实，攻击性强，甚至会导致公众对某一行业或部门信任的普遍性下降和偏见，也不足以构成竞争意义上的“商业诋毁”。在攻击对象不确定时，并不能产生顾客的交易转向，顾客原先所选择的交易对象仍是其最了解的，竞争者相互之间谁也无法因此占据优势或处于劣势。法经济学家对此的解释是：“集团诽谤是不可能损害集团成员的，因为置换全行业的成本要比置换个人的成本高。”(注：[美]理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》(上)，中国大百科全书出版社1997年版，第279页。)而一旦攻击对象确定时，顾客则会轻易转向其他非受攻击者，竞争中的

替换关系随之产生。特定的人可以是单个的商事主体，也可以是一定类型多个复合体，在多数情况下，诋毁是以含沙射影的方式来间接指称的，这通常需要根据言说的特定环境，进行辨别。如在只有一个相关竞争者时，诋毁者惯常的做法是用“某地的某企业”来表示。

2.诋毁的主题诋毁的主题即为诋毁者言说的话题、所持的“话柄”。影响企业竞争关系的因素多种多样，诋毁者往往把竞争者工商业活动中的某一因素作为攻击的切入点。由于竞争者可为他人攻击的内容太多，一些国家并不具体列举诋毁的具体事项，而是采用概括的方式涵盖一切有损于企业形象或商业信誉的事项。也有些国家采取概括式加列举式的方式，对其中重要的主题加以明示，如德国《反不正当竞争法》第14条列明的事项包括营业业务、企业主或企业领导人、商品等，《公约》和《示范规定》也采取一般条款与行为示例条款并用的方式。尤须注意的是，企业的主要领导人或作为企业形象代表(如广告)的著名人物，也是企业工商业活动中的重要组成因素，应纳入商业诋毁的主题之中，对这些因素的攻击，破坏力更强。比如某私营企业老板口碑好，其开设的酒楼生意兴隆，邻近一酒家散布谣言，称该老板染上了艾滋病，使其顾客数量一落千丈。在本案中，该老板个人名誉权受保护确信无疑，但该老板因其特殊的地位和影响已构成了其企业工商业活动中不可或缺的资源要素，对其诋毁应构成不正当竞争。

(三)行为的公示性

诋毁是一种欺骗性信息传播行为，其攻击性言论并非是说给受害人听，使其遭受精神上的打击和折磨，而是面向社会公众，通过对受害人公共关系和社会形象的丑化和扭曲，产生不良评价，进而在交易关系中发生购买转向和注意力的转移。为此，诋毁者必须将其说法“公布于众”即“公示”，它包含着两层含义：(1)虚假或不适当的说法必须以一定的方式传递给受害人以外的第三人。传递的方式可以是口头、书面和电子媒体的。如果不公正的言论仅仅是传递给受害人，能有效地防止第三人知道，就不存在公布于众。因为没有向第三人扩散和传播，也就不会降低其社会评价，不会影响其商业关系，削弱其竞争力。企业内部职工算不算第三人?如果攻击者在企业职工中散布企业虚假或不适当的说法，构不构成诋毁?笔者认为，第三人系从工商业交易活动中独立的民事主体而言的，诋毁所要破坏的是一种商业交往中的公共关系，进一步而言，是破坏竞争者现实的或潜在的顾客群，因而如果散布仅限于内部职工则不应构成商业诋毁。(2)欺骗性或不适当说法必须为第三人“领悟”。公布于众不是简单的言论传递与送达，而是一种思想和观念的交流和沟通，以影响受话者的行为取向为目的。因而，一种说法所承载的“意义”必须为受话者所“知悉”或“领悟”，才能达到诋毁的效果。否则，就不可能受到诋毁语言的影响而产生消极评价。

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