基于本案尚未审结，笔者无意对本案中行政处罚决定的合法性发表意见，仅对特许经营领域中，特许人所发布的招商广告的内容和相关的执法问题谈一些个人看法。
《商业特许经营管理条例》(以下简称《条例》)第十七条规定，“特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容”。由此可见，特许人在招商广告及对外宣传中，需要注意的问题有两点：1、不得欺骗、误导;2、不得宣传被特许人从事特许经营活动的收益。前者对于所有的商事主体均可适用，而后者只能适用于特许经营活动中的特许人。《条例》第二十七条规定，“特许人违反本条例第十七条第二款规定的，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款;情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，并予以公告;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
所谓欺诈行为，是指特许人故意告知被特许人虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使被特许人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。
所谓收益宣传，是指单个被特许人从事特许经营确定性的利润收入。
特许人在推广、宣传活动中的“欺骗、误导的行为”，即虚假宣传行为。《广告法》明确规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，广告中的商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应该清楚、明确。同时，《反不正当竞争法》亦规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，经营者有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为：(1)对商品作片面的宣传或者对比的;(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(3)以歧义性的语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。人民法院将根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。如果以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的宣传行为。
对于特许人不得宣传“被特许人从事特许经营活动收益”的规定，这是《条例》的独创性内容，也是特许经营领域中，特许人和被特许人获取信息不对称性的特点所决定的。特许人在广告中所发布的投资人从事特许经营活动将要获得的收益，是在各种假设条件都成立的情况下，才有可能获得收益。对于投资人来讲，因为缺乏从事相关行业的工作经验，其对该行业市场的了解基本上来源于特许人，因此特许人的这种宣传对投资人来讲具有巨大的诱惑性和误导性，如果投资人不加分析盲目轻信，则很有可能做出错误的投资判断。尽管这样的规定可能将一部分真实反映被特许人经营收益的广告亦排除在外，但鉴于目前该种虚假广告的泛滥，《条例》作出这样的禁止性规定，将更有利于保护被特许人的利益。
对于特许人在招商广告及对外宣传中的不合法行为，执法部门在执法过程中应注意以下两个问题：
一、处罚主体方面。《条例》第二十七条规定，“特许人违反本条例第十七条第二款规定的，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款”。由此可见，对于特许人的上述违法行为，只能由工商行政管理部门做出行政处罚，而不应当由商务主管部门做出行政处罚。
二、适用法律方面。对于特许人的虚假宣传行为如何处罚，《广告法》及《反不正当竞争法》均做了明确规定，两者均是具有普遍效力的法律规范，适用于所有的商事主体，对于“特许人”当然也可适用。执法部门在执法过程中即可以依据上述两部法律，也可以依据《条例》第二十七的规定对特许人的虚假宣传行为做出行政处罚。但是对于特许人在广告中做出“宣传被特许人从事特许经营活动收益”的违法行为，因《广告法》和《反不正当竞争法》并未作出类似的禁止性规定，执法部门在对特许人的这种违法行为进行行政处罚时，只能依据《条例》第二十七条的规定，而不能依据《广告法》和《反不正当竞争法》。(北京市奕明律师事务所 赵新春律师)
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