上诉人(原审被告)胡爱和，男，1976年4月17日出生，汉族，盐城招商城新贵族窗帘布艺经营部业主，住江苏省宝应县山阳镇杨河村贺庄31号。
委托代理人刘勇，深圳市新恒迪商业经营管理有限公司总经理助理。
被上诉人(原审原告)盐城市亭湖区城中张俭窗帘经营部，住所地江苏省盐城市人民中路30号。
原审被告胡艾萍，男，1962年4月16日出生，汉族，住江苏省盐城市开放大道3008门市。
委托代理人刘勇，深圳市新恒迪商业经营管理有限公司总经理助理。
胡爱和因与盐城市亭湖区城中张俭窗帘经营部(以下简称张俭窗帘经营部)不正当竞争纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2005)盐民三初字第9-1号民事判决，于2006年2月22日向本院提起上诉。本院于2006年4月3日立案受理并依法组成合议庭，于同年5月16日、6月2日公开开庭审理了本案。胡爱和、胡艾萍的委托代理人刘勇，张俭窗帘经营部的委托代理人刘晓东(第一次庭审未到庭)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
盐城招商城新贵族窗帘布艺经营部(以下简称新贵族经营部)的业主为胡爱和，胡艾萍为新贵族经营部聘用的店堂经理。
张俭窗帘经营部于2001年4月1日和2003年3月27日分别以盐城市城区恒源贸易有限公司和摩力克盐城市人民中路专卖店的名义与佛山市摩力克装饰布业有限公司(以下简称佛山摩力克公司)签订"摩力克专卖店加盟合同"及"特许加盟协议书"，在缴纳有关费用后，取得了盐城专卖店的名称权和摩力克产品的专卖权，成为盐城市场上取得"摩力克"产品专卖权的唯一专卖店。2005年6月28日，江苏省盐城市亭湖区公证处应佛山摩力克公司的申请进行证据保全，对胡爱和经营的3008和3014门市设置的产品销售宣传内容进行了现场拍照。照片显示其门市玻璃上标有"摩力克"字样，灯箱广告使用了"广东摩力克布艺"字样。此外，胡爱和在经营中使用摩力克盐城专卖店名称的名片，并向消费者出具摩力克专卖店特定格式的专用订货单。
一审法院认为：经营者在市场竞争中应当遵循诚实信用的原则和公认的商业道德，合法经营。张俭窗帘经营部依法取得"摩力克"产品在盐城市场上的专卖权，且佛山摩力克公司从未对同一地区的其它经营者进行授权。对于盐城地区的普通消费者而言，张俭窗帘经营部代表的就是"摩力克"品牌。新贵族经营部在没有合法依据的情况下，擅自使用摩力克盐城专卖店的名义，并向消费者出具摩力克专卖店特定格式的专用订货单，其行为侵犯了张俭窗帘经营部的合法权益。胡爱和作为新贵族经营部的业主理应承担侵权的民事责任，而胡艾萍作为聘用人员不应承担责任。因张俭窗帘经营部不能证明其损失及对方的侵权获利，故可由法院根据侵权的性质、持续时间、范围、后果等酌定赔偿。
据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条的规定，一审法院判决：一、胡爱和自判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，不得以佛山摩力克公司盐城专卖店名义对外经营;二、胡爱和自判决生效之日起十日内赔偿张俭窗帘经营部损失2万元;三、驳回张俭窗帘经营部对胡艾萍的诉讼请求。案件受理费2010元，由张俭窗帘经营部负担670元，胡爱和负担 1340元。
胡爱和的上诉理由及请求为：(一)原审判决是在上诉人未收到任何诉讼文书的情况下作出的。上诉人系个人，根据法律规定，相关诉讼文书应当按上诉人的住所直接送交上诉人及与上诉人同住的成年家属签收或留置送达。而本案的诉讼文书均不是按上述方式送达的。(二)一审查明事实中称"3014门市为上诉人所经营"及"上诉人在经营中使用了摩力克盐城专卖店名称的名片，并向消费者出具摩力克专卖店特定格式的专用订货单"是错误的。1、3014门市不是上诉人经营的。2、上诉人从未在名片上使用过"摩力克盐城专卖店"的名称，而是另一公司盐城专卖店的名称。况且，该名片系2002年前使用的名片，即便侵权，也早已过了诉讼时效。3、没有任何证据表明一审法院保全的侵权证据是自上诉人处取得的。4、被上诉人并无证据证明上诉人在2002年后的经营活动中曾使用过该名片。(三)被上诉人不具备原告资格。根据一审查明事实，与佛山摩力克公司签订"摩力克专卖店加盟合同"及"特许加盟协议书"的是盐城市城区恒源贸易有限公司和摩力克盐城市人民中路专卖店，而非被上诉人。即便被上诉人的负责人与上述两单位的法定代表人或负责人为同一人或夫妇，但仍是不同主体。(四)本案双方间的纠纷不构成不正当竞争。1、"专卖权"仅在签订专卖协议的合同当事人间产生法律效力，故被上诉人在盐城地区取得"摩力克"产品的专卖权并不意味着同一地区的其它经营者就不能销售该产品。2、上诉人销售的是正牌"摩力克"产品，不存在误导消费者之说。3、本案的实质是被上诉人与其供应商间的窜货纠纷，与上诉人无关。(五)一审适用《反不正当竞争法》第九条处理本案错误。1、该条仅适用于行政机关的行政处罚，而不适用于民事纠纷。2、该条所称的虚假宣传内容主要针对商品本身而言，不应包括商品的经营者。经营者的不同不会导致商品本身发生变化，上诉人也未对商品信息作过任何引人误解的虚假宣传。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
张俭窗帘经营部答辩称：(一)上诉人的经营场所就是其住所，一审法院的送达符合法定程序。1、根据有关司法解释规定，涉及个体工商户的诉讼应以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记字号。被上诉人一审中之所以列上诉人为被告正是基于上述法律规定。本案实际侵权人是上诉人开办的个体工商户新贵族经营部而非上诉人，上诉人也正是因业主的身份方参与诉讼。因此上诉人的经营场所应认定为其住所。2、一审中，法院在邮寄送达被退回的情况下，至上诉人经营场所进行直接送达并由新贵族经营部员工代签。(二)一审判决认定事实清楚，上诉人的虚假宣传行为构成不正当竞争。1、被上诉人主体适格。与佛山摩力克公司签订2003年3月27日"特许加盟协议"的盐城市城区城中张俭窗帘经营部，后因城市规划的原因改为现名称。2、上诉人长期使用带有"摩力克盐城专卖店"名称的名片对外虚假宣传，同时向消费者出具专卖店特定格式的专用订货单，构成不正当竞争行为。3、一审判决认定上诉人的经营门市为3008，而不是3008与3014。(三)上诉人的行为构成虚假宣传的不正当竞争，一审适用反不正当竞争法的相关条款是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审的争议焦点为：1、一审程序是否违法;2、胡爱和在经营中的相关行为是否构成对张俭窗帘经营部的不正当竞争?
U970307489
U470301778
