包工头属于自然人,其没有营业执照和相应建筑资质,不具备用工主体资格。在此情况下,公司与包工头之间的承包合同因违反《建筑法》等法律规定是无效的,但是合同已实际履行,工人已进行了实际工作,进行了劳动,而包工头又不具备用工主体资格,而具备用工主体资格的只有建筑公司。
虽然建筑公司不直接支配管理农民工,但其是通过包工头进行的间接管理和支配,从后果上农民工还是受公司劳动管理制度的约束,农民工提供的劳动也是建筑公司业务的组成部分,故此让建筑公司承担用工主体责任是必较合理的,而其与农民工之间也符合劳动合同法律关系。所以,农民工与建筑公司之间应当是劳动关系。应该适用《劳动法》。
其次,劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用主主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”。
上述规定中,“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”就包括承担工伤赔偿的责任,所以,农民工在这种情况下发生伤害,完全可依《劳动法》及上述《通知》及《工伤认定办法》等相关规定,申请工伤认定,要求建筑公司承担工伤赔偿责任。一般情况下,工伤赔偿额较人身损害民事赔偿为多。
另,根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定,“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任”,在黑心包工头携工程款逃跑情况下,农民工可向发包公司索要工资。