对于分包人或实际施工人是否有权向发包人主张行使优先受偿权，目前出台的法律或有关司法解释并未做出明确的规定，仅各地法院就此问题出台了一些指导性意见。
(1)广东高院286条指导意见第二条规定，建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。第七条规定，在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
(2)江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南》规定，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。
(3)浙江高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
(4)安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
结合前述实际案例以及各地高院的意见，我们理解，对于分包人或实际施工人能否享有建设工程价款优先受偿权的问题，可从如下角度考量：
1.从分包合同效力角度
如果分包合同无效，发包人并不知道或无义务知道分包情况，发包人无法了解总承包人是否拖欠分包人的工程款，如要求发包人直接承担本应由总承包人支付的工程价款，不仅在法理层面上构成对合同相对性原则的不合理突破，而且对发包人而言也显失公平。
如果分包合同有效，发包人一般已经知悉或应当知悉工程的分包情况，也就有能力判断分包人行使工程款优先权的风险，也有机会要求总承包人、分包人确认是否存在拖欠款项，进而在合同及实操中处理好向总承包人支付工程款的安排。
因此，我们倾向于认为，应当将分包合同有效作为合理突破合同相对性、进一步保护分包人合法权益的基本前提，并且应当由最高人民法院出具有针对性的司法解释，方可作为突破合同相对性的依据。
2.从总承包人是否怠于行使优先权的角度
在分包合同有效的前提下，若总承包人怠于行使优先权，损害分包人利益，则分包人可依照《合同法》第73条的规定在发包人欠付工程款的范围内向发包人主张代位优先权，司法实践中并无争议。然而，对于何种情形构成总承包人怠于行使优先权并没有明确的标准，使得个案审判实践认定标准不一，有失法律的严肃性。
对此，我们认为，在发包人与总承包人已完成结算并已结清所有款项的情况下，分包人是否享有代位权和工程款优先受偿权取决于是否存在发包人与总承包人恶意串通，故意减少工程价款进而损害分包人利益的情形，而这需要法院结合案件实际情况具体查明后作出认定。
而从举证责任的角度看，在发包人与总承包人已经提供了表面证据证明双方已经结清工程款的情况下，如分包人认为二者存在恶意串通、不合理损害其合法权益的情况的，分包人应对此负有举证责任。
U633687664
U882667602
