建筑工程怎样分包思维导图

南柯一梦

2023-03-01

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建筑工程

工程纠纷

建筑工程分包

工程分包常识

建筑工程一般会采用承包发包的方式，一般工程分包由总包负责，业主负责分包，总包不但需要管理分包并且需要对其进行全方位的监督和管理。那么建筑工程怎样分包？为了帮助大家更好的了解相关法律知识，树图网小编整理了相关的内容，我们一起来了解一下吧。

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思维导图大纲

一、关于工程分包

建设工程分包，是指工程的承包方（包括勘察人、设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其承包的工程交给第三人完成的行为。

根据《民法典》其他相关法律法规的规定，建设工程的分包应当遵循下列原则：

（一）总承包人对建设工程进行分包的，应当征得发包人的同意，总包合同中另有约定的除外。

（二）总包单位必须自行完成建设项目（或单项、单位工程）的主要部分，其非主要部分或专业性较强的工程可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。其中建设项目、单项工程的主要部分，是指技术复杂、工程质量要求高的单位工程；单位工程的主要部分，是指工程的主体结构；专业性较强的工程，是指工艺设备安装、结构吊装工程或专业化施工的分部分项工程。结构和技术要求相同的群体工程，总包单位应自行完成半数以上的单位工程。

（三）总承包单位可以将承包工程的一部分或几部分发包给具有相应资质的分包单位，而不能将全部工程都分包出去。

（四）分包单位必须自行完成分包工程，不得再行分包。但是属于金属容器的气密性试验、压力试验、工艺设备安装的调试工作、吊装工程的焊缝探伤检查、打桩和高级装修等特殊专业技术作业除外。

（五）为保证工程质量，切实保护发包人的利益，总承包单位和分包单位就分包工程的工作成果对发包单位承担连带责任。

二、建筑工程违约责任的构成要件有哪些

根据民法通则、合同法的规定，以及目前我国的司法实践，构成违约责任必须同时具备以下四个条件：

（一）行为，也就是一方当事人必须有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为，这是构成违约责任的客观条件。

违约行为只能在特定的关系中才能产生。违约行为发生的前提是，当事人之间已经存在着合同关系。如果合同关系并不存在（如尚未成立，或已被解除，或被宣告无效），则不发生违约行为。

（二）过错，即违约一方当事人主观上有过错，这也是违约责任的主观要件。

当事人违约可能有各种原因，如不可抗力、对方违约等。因这些原因引起违约，当事人不能承担违约责任。只有因违约当事人的原因造成违约责任。因此，违约当事人要承担违约责任，主观上必须要有过错。而在双方过错的情况下，过错的大小是其承担违约责任大小的依据。

（三）损害事实，损害事实指当事人违约给对方造成了财产上的损害和其他不利的后果。

从权利角度考虑，只要有违约行为，合同债权人的权利就无法实现或不能全部实现，其损失即已发生。在违约人支付违约金的情况下，不必考虑对方当事人是否真的受到损害及损害的大小；而在需要支付赔偿金的情况下，则必须考虑当事人所受到的实际损害。

（四）因果关系大道的，即违约行为和损害结果之间存在着因果关系。

违约当事人承担的赔偿责任，只限于因其违约而给对方造成的损失。对合同对方当事人的其他损失，违约人自然没有赔偿的义务。违约行为造成的损害包括直接损害和间接损害，对这两种损害违约人应赔偿。

三、建筑工程纠纷常见法律问题有哪些？

（一）、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定

建设工程施工合同纠纷案件当事人比较复杂。在处理该类案件中，较为常见的有以下六种情况：

1、因转包、违法分包合同发生纠纷，实际施工人只起诉承包人索要工程款的，应予准许，原则上不将发包人列为案件当事人。但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利，而发包人对承包人又负有义务的，可以将发包人列为第三人;为了查明案件事实需要，法院也可以追加发包人为第三人;实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，应予准许。

2、施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，挂靠施工人或者被挂靠单位起诉发包人的，发包人可申请追加被挂靠单位或者挂靠施工人为第三人。发包人起诉挂靠施工人或者被挂靠单位的，可以追加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。

3、转包、分包（包括违法分包）工程因工程质量引起的纠纷，如发包人只起诉承包人或者发包人只起诉实际施工人的，可依当事人的申请，将实际施工人或者承包人追加为共同被告。

4、承包人经发包人同意将工程转包的，属于合同转让即合同权利义务的概括转移。合同一经转让（转包），承包人即退出承包合同关系，受让人（实际施工人）取得原合同当事人的法律地位，其起诉索要工程款，应当直接起诉发包人;与此相对应，发包人因工程质量问题应直接起诉实际施工人。

5、多个承包人联合共同承包的，因其均为承包合同的一方当事人，发包人提起诉讼的，承包各方应作为共同被告。

6、工程项目经理部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目经理部的法人为诉讼主体。

（二）、建设工程施工合同效力的认定

《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，该条第（五）项规定了违反法律法规强制性规定的合同无效。但并非所有的强制性规范都是认定合同效力的依据，只有违反了效力性强行性规范的合同，因内容违反了社会公共利益和不特定第三人利益，才应认定为无效合同。过去我们一般是从条文使用的某个术语或者词语进行判断是管理性规范还是强行性规范，以此来认定合同的效力这是不准确的，实践中应当注意。关于建设工程施工合同的效力主要审查以下几类：

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。

2、没有资质得实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。在这里要特别注意区分挂靠关系与建筑企业的内部承包关系。如两者之间有产权联系、有统一的财务管理、有严格而规范的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为内部承包关系，而不认定为挂靠关系。反之，则为挂靠关系。

3、非法转包和违法分包的合同无效。

4、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。

5、无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程的施工合同应确认无效，但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。

6、承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，其与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。

7、垫资施工合同不作无效认定。当事人对垫资及垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但其约定利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。对垫资没有约定而实际存在垫资事实的，按照工程欠款处理，对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

（三）、工程价款优先受偿权的保护

《合同法》第286条对工程价款优先受偿权作了原则规定，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》对优先受偿权的效力、限制、范围及期限作了较为具体的规定，为充分保护承包人的工程价款优先受偿权，还需要明确以下几个问题：

第一，优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程，但不包括工程勘察和设计，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人或者承包人与该建筑物的所有人之间没有合同关系的除外。

第二，优先受偿权担保的工程款范围，如是已竣工工程，为竣工结算价，未竣工工程则为以施工预算价为基础进行评估确定的工程价款，应当包括承包人的正常利润和为承包工程进行施工的垫资款，但不包括违约造成的损失。

第三，行使优先权的期限为六个月，此期限为除斥期间，优先受偿权的行使应以竣工之日或合同约定的竣工之日起算，而非竣工验收合格之日。

第四，优先受偿权的行使，不以建设工程是否竣工为限。

第五，优先受偿权的行使不受合同效力的影响。建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人可以依据《司法解释》第2条的规定主张工程款，故其当然享有工程价款优先受偿权。

第六，分包人或实际施工人有条件地享有优先受偿权。《司法解释》第26条第2款规定了分包人和实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人请求支付工程款。由此可以推断出，只要分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。

第七，工程款债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。

第八，不应作为工程价款优先受偿权标的的建设工程包括：消费者已交付全部或大部分购房款的商品房;被作为执行标的物并已执行完毕的建设工程;《合同法》颁布实施前，已办理抵押登记或已出售、预售的建设工程;学校、医院等公益性建设工程;党委、政府等机关单位的办公楼，道路、桥梁等公共设施;所有权已被法院生效法律文书确定转移的建设工程。