发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《建设工程质量管理条例》第7条,建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位,不得将工程肢解发包。第78条,本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包,是指下列行为:
1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
2、建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
本条例所称的肢解分包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的的承包单位的行为。建设工程可以分包,但是不得违反法律的有关规定。
从上述条文并结合实践来看,违法分包表现在:
1、建设单位在与施工单位签订合同时就将以施工单位的名义将工程肢解分包给其他单位。也就是说施工总承包单位中标之后,建设单位凭借其权利在施工建设合同中将工程肢解,美其名曰为总包单位同意同意工程分包。实际上是变相肢解工程。
2、总包单位将工程分包给不具有资质等级的施工单位。
3、建设工程合同中又未约定,又未经总包单位认可,总包单位将其承建的部分工程交由符合资质的单位完成,也就是说,总包单位进行工程分包,哪怕分包单位是符合资质条件,也需经过总包单位认可或同意。
5、总承包单位将其建设工程主体结构分包给其他合资质单位。也就是说不论怎样分包,中标工程的结构主体部分必须由中标单位完成。
非法转包后,转包人并非退出原合同关系,其本质属性是,转包人不履行合同中全部的工程建设任务,而由转承包人完成合同中约定的工程任务,实际是构成了新的事实合同关系。
实践中表现为:转包人通过名约所谓的内部承包来达到掩盖的非法转包行为。比如,转包人不在工地成立项目部,或者说成立项目部,也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。或者说虽然派驻人员,但是人员并非中标单位内部的人员等
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