律师房地产开发全程法律服务思维导图

自我孤立

2023-02-28

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何谓房地产开发，通常的定义是指开发商取得土地，进行房屋建设，最后把建设好的房屋在市场上销售的行为。这样的一个定义，实际上是特指了商品房的开发，并没有将诸如拆迁还建房、经济房、集资房、自用房等包括进来。笔者认为，在目前我国所颁布的大部分房地产法律法规，都是针对商品房的开发，市场上所销售的房屋，也绝大部分为商品房，同时，出现法律问题最多的也是商品房。因此，商品房实际上是目前市场上主流的房屋形态。本文在谈房地产开发时，有倾向性指向商品房的意思，当然，对于其他形式的房屋开发，也是可以参考适用的。

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思维导图大纲

一、房地产开发是立体的法律体系

对于房地产建筑，有许多比喻，有人称建筑为“凝固的音乐”。作为法律专业人士，笔者称房地产为“立体的法律”。毫无疑问，由于房地产开发的长期性与复杂性，涉及到土地出让、项目拆迁、工程建设、房屋销售与物业管理等各个方面，其中包含了成千上万的法律关系与法律规范。设想，每天，在全国的各个地区，都有不同的房地产项目进行着开发，正是由于有了一整套法律与规范，才能使这些千差万别的房地产项目有大致相同的法律关系。而这些法律关系在开发过程中不断发生演变，使其表现形式花样百出。同时，整个开发过程中都会有法律关系的相对方，例如，土地出让方、被拆迁人、工程承包人、商品房买受人、房屋业主等，每一个法律关系又存在着双方或多方博奕的因素。市场上目前比较流行的“成品房”、“装修房”，把房地产开发中的法律关系进一步扩展，派生出清水房施工与装修施工的衔接问题、装修材料的采购问题、装修质量的保障问题、装修款如何办理按揭问题，诸如此类问题还可以列举很多。随着房地产市场进一步成熟，开发深度和广度进一步加强，所表现出的“立体的法律体系”，就愈加庞大。

二、律师进行房地产开发全程法律服务的经济学理由

律师全过程地参与房地产开发，能系统地掌握整个开发的过程和工程建设的全面情况，在提供法律服务时相对可以比较合理、准确。律师行业对于律师参与全过程的法律服务多种阐述，笔者在此谈一谈自己从经济学方面的理解。

1、律师全过程参与房地产开发，可以有效降低房地产开发中的机会成本

每一个房地产开发项目，都有其成本核算问题，我们常说的预算成本、预算造价等都是指这些概念。但我们在谈及这些概念时，实际上只包括了表象的和物质上的成本，例如土地出让金、拆迁费用、工程款、广告费、设计费等等，事实上任何一个决策者在判断一个房地产开发项目时，还会考虑到该项目存在的可能风险，这些风险包括政策风险、利率风险、市场风险和法律风险，上述风险，也构成该项目的成本，是开发商所必须付出的机会成本。机会成本在大多数情况下，难以量化，只能定性，进行模糊的估计。一般说来，大型项目，复杂项目或新型项目，其风险就高一些，开发商要付出的机会成本高，律师参与其中，降低了该项目的法律风险，实际上就是节省了成本。所以对于某一项目，开发商所愿意付出的律师服务费用，不会超过他对法律风险的心理预期成本。这也同时可以说明，为什么现阶段国内的诉讼收费比非诉讼要高，因为在诉讼中，委托人败诉的可能性是非常容易估算的，其胜诉或败诉导致的金钱对比也是容易量化的，风险大而显见，因此委托人很容易就可以参考其潜在风险来确定律师费用金额。

我们还可以涉及到一个“比较利益”的的问题，即为控制法律风险，降低法律方面的机会成本，开发商为什么不自行聘请法务人员或设立自己的法务部。事实上，很多公司都是这样做的。但聘请法务人员或建立法务部，其工资、福利、社会保险、办公费用都是一笔不小的开支。因此，开发商与其建立自己的法务人员与法务部门，从经济角度看，至少，得到同等的知识、经验、能力的法律服务，外聘律师要更为经济一些。

俗话讲“商人重利”，房地产项目中的观念与法律服务模式选择中的比较利益原则，是律师参与房地产开始全程法律服务的必然性。

2、律师全程法律服务，可以增强开发项目的品牌效应，增加其附加值

房地产开发的产品形态，从最初重视设计与规划的齐全，经过各种户型的变异，发展到现在注重环境与居住氛围;营销的方式从最初的产品营销，经过差异化营销，发展到了注重品牌的营销。翻阅市场上的房地产广告，尽管我们还可以看到储如户型、用材的表述，但更多的是温情脉脉的人性化叙述或热力四射的煽情。我们也可以看到，即使是同一地段的房屋，其地价是大致相同的，建筑费用的差别也不会很大，并且建筑费用本身在整个开发总投资中所占比例就不高，但这些房屋的价格却可以是差别很大。价格高的房屋，一定是知名的开发商，商誉比较好，有较强的中介团队，购房者的信心亦比较足，这就决定了这个产品能卖比较高的价格，也就是产生了项目的品牌效应。房屋本身的价值差不多，但其附加值不同可以让房屋产生不同的经济效益。附加值构成了商品房买受人的信心，信心决定了他掏钱的快慢与多少。在树立买受人信心的过程中，充分的法律保障与服务，实际上上升到了开发商品牌的一部分，通过完备的法律文件与合同文本，各项承诺与保障安排，律师的见证，法律培训与咨询，使买受人感觉到处处都有法律的存在，并且双方交易确实是在一个公平、公正与诚实信用的平台上。实践中，已经有开发商将法律服务体系作为开发项目的一个重要方面和关键的营销手段推向市场，并且收到了良好的效果。

3、合理解决开发中的问题

开发过程中，开发商会遇到很多问题，例如融资方式的问题，以中国人民银行日前颁布的《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》为标志，在银行放贷和对资金监管越来越严的情况下，开发商转而寻求民间的资金，在民间的资本市场尚不发达的情况下，如何使资金来源合法并以最佳形式投入到项目之中，都需要律师给出合理建议。在这个过程中，律师不是引用法条，告诉开发商这个不能做，那个不能做，优秀的律师是要为开发商不好做或在常规条件不能做的事情，设计出一项可能的方案来。

西方有一个玩笑，谈及律师职业是什么，“律师就是每天晚上挑灯夜战，在法律这头蠢驴的必经之路上挖设陷井，第二天又拿着绳索，去把这头蠢驴救上来的人。”这个玩笑有一定道理，律师要成为法律的主人，要让法律为项目服务。

笔者曾在一个项目的销售中遇到过这样的问题，一个男士想以按揭购房的形式以自己的名义买房送给其女友，而这位男士系有妇之夫。银行办理按揭时要求提供其妻子的身份与收入证明等文件，这笔买卖就此卡住了要夭折，但是律师建议，采取了法律上的规避措施，成功完成了这笔交易。这是一个合理为开发商解决问题的好例子。

三、全程法律服务应注意的几个关键环节

在律师进行房地产开发全程法律服务过程中，会涉及到许多方面的法律问题，以笔者的经验，以下方面的问题对于开发是至关重要，须要律师特别注意：

1、以联建、收购等形式取得项目开发权的，应关注隐形债务与土地过户问题联建中，对于工程上产生的债务要有明确说法，以免因为表见代理或工程款优先偿付等原因承担债务。也有些联建单位，成立了工程项目部，合同的签订，工程款结算，仍至验收等都以工程项目部名义进行。项目部不是独立的法人，在使用时要审慎。笔者曾办过的一起案件涉及上海两家企业联建用工程项目部名义，结果后来诉讼主体不适格，两家企业又都有了一些变化，弄得很被动。

土地使用方面，国土管理部门有一些操作的惯例，在拟定相关法律文件时要考虑，某一块地，面积是多少亩，包不包括道路面积与退红线的面积，这样对容积率有无影响，要有充分考虑。按照国土部门的规定，小区内的道路面积不予办证，算做市政用地，在分割土地，计算公摊时要有预先安排。

以收购形式取得项目开发权的，通常分为公司股权的收购和项目的收购。后者也称为“项目转让”。这两种模式均需注意隐形债务问题，包括所收购公司的负债。工程欠款和由于管理不严所带来的表见代理问题。因此，在收购以前，全面的尽职，调查，以及在收购合同中包括完备的被收购方陈述与保证条款都是十分重要的。

2、与施工单位的签证、索赔及更换施工单位的问题

工程签证和索赔是两个既有区别又互相联系的不同概念。工程签证是工程合同承发包双方意思表示一致的补充协议，经书面确认的工程签证即成为工程结算，或最终增减工程造价的依据。施工单位追索工程签证款项在法律上是所有权已经确定的返还之诉。而工程索赔则是工程合同承发包双方中的任何一方同未能获得按合同约定支付的有关费用，顺延工期，赔偿损失的书面确认，在法定的期限内向对方提出赔偿请示的一种权利。这种权利在未获得对方确认之前，不能作为工程结算的依据。因此主张索赔的权利，在法律上是需要得到确认的所有权尚未明确的确认之诉。工程签证与索赔，有着不同的程序，通常由其数额决定的工程款最终决算价格会差距很大，所以，开发商作好工程签证与索赔，就能很好控制施工成本。

我们还会碰到这样的情况，开发商与建筑施工单位在施工过程中产生严重分歧，或是因为其他的客观原因，不能再继续履行合同，需要中途更换施工单位。更换施工单位涉及到变更招标手续、更换施工许可证等，通常需要2-3个月的时间，会导致开发项目迟延竣工，引起开发商逾期交房的违约责任。目前，在更换施工单位时，多是采取新的施工单位挂靠以前施工单位的形式，当然，从挂靠这种形式来看，本身就存在着很多法律上的不确定性，是不得已而为之的方案。以笔者的经验，在项目最初招投标选定施工单位时，就同时作好替代方案，对于重新变更施工手续，施工单位现场交接，已完工程量的确认及工程款支付，质量责任等，做出预先安排，这样做可以大大减少更换施工单位所引起的震荡。

3、买卖合同与广告问题

目前，最高人民法院公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》，其条文共28条，故业界也有称为“28条”的。“28条”明显加重了开发商的责任，舆论上也普遍认为，这是在对开发商以前的不规范行为搞“秋后算账”。地产界本身目前也有很多反映，讲现在是片面地保护消费者的利益，而忽视了开发商的合法权益。一些目前在社会上反映很强烈的问题，诸如配套设施的完善，建筑工艺上无法回避的质量问题，办理两证的时间，都不是开发商自身可以解决的，有一部分，是我们的建设行政管理上的问题，都仍然要由开发商来承担风险和责任，这显然有失偏颇。作为开发商能够保护自身权益的最直接手段，就是签订好房屋买卖合同，可以这样讲，若完全依照现有的示范合同文本来签，开发商基本上都过不了关，因此有必要的做补充条款，将自身的责任等有一个合理的限制。

广告是开发过程中也较为敏感的一个问题，以前是在双方有约定时，才将广告作为合同的条款或附件，而“28条”的出台，比较直接地将广告内容作为开发商的一种承诺。从专业角度看，凡是广告，均会使用一些象征、比喻、夸张的手法，以突出并强化本项目的卖点，而这与“28条”及其他的一些法律法规的要求不一致。为避免开发商因广告问题而造成对商品房买受人的欺诈及可能的违约，在发布广告时，应千方百计注意其内容与事实的出入，必要时，要在广告中作提示，即声明，“本广告的内容仅作参考，实际以政府部门规划为准”等。

4、项目建设、销售与物业管理的衔接问题

目前我国实行的是物业管理费用由政府核定的方式，这与我国香港地区及国外都有很大区别。该等地区的物业管理费用，采取的是按成本加上利润的方式来确定物管费用。而开发商在开发过程中不得不进行前期物业管理，通常为了促进销售，会以开发商的自有资金来补贴物管费用，最终形成一个“低收费、高投入、高标准”的现象，而开发商一旦退出前期管理，种种矛盾就会暴露出来。应该讲，物业管理中业主的要求是各式各样的，而很多时候，物业管理还要承担前期开发中所留下的后遗症，常常可以见到的是业主因办证问题，工程质量问题等拒交物管费，而开发商不能采取直接的对抗措施，或在私下里停水、停电，搞得双方关系非常紧张。以笔者的经验，在进行物业管理中，一定需要一部完备的物管公约，要细致入微，考虑到物业管理当中可能出现的所有细节。至于签订物管公约的时机，笔者是倾向于在签订买卖合同时就同时签署，这样可以大大减轻以后逐户签署的难度。在笔者提供法律服务的有些项目中，就有业主因不满物管公约条款而拒签的情况，后来开发商在《公约》条款中增加了如大多数业主签署，则《公约》对全体业主生效的规定，但这种规定的合法性肯定是有问题的。

四、律师房地产开发全程法律服务中应贯彻的几个原则

1、合同双方权利义务平衡的原则

“平衡”即是平等，是民商法中的基本原则之一。其含义为民事交往中的各方，其地位是平等的，一方不得把自己的意志强加于对方，不能签署“霸王合同”。当然，这种平衡肯定是以双方谈判实力对比上的平衡，而不是绝对的平均。在为开发商服务的过程中，无论在与设计方、监理方、建筑单位或是购房者，开发商均处于优势的地位，在这种情况下开发商所拟定的合同往往有过分保护自身，而忽视了合同对方合法权益的倾向，更有甚者，使上述合同非常苛刻。合同对方因为在谈判地位上的弱小，不得不勉为答应，但在合同的履行过程中，弱势方一定要想办法将在谈判中没有得到的东西再拿回来，实际上就为合同的履行埋下很大隐患。本市某知名楼盘，由于开发商的背景及楼盘本身的口碑俱佳，成为购房者抢购的对象，而开发商所拟定的《买卖合同》、《物管公约》，基本是通篇保护开发商利益的条款，结果临近交房，购房者强烈反弹，使开发商面临了很大的压力。这是一个非常可以令人引以为戒的例子。所谓“物极必反，矫枉过正”，合同之道，就在于内外和谐，这样才有一个履行的好结果。

2、注重地方性法规和政策

作为我国的法律体系，自90年代初形成，中国入世前后又作了大规模调整，但从体系上讲，仍是条块分割，政出多门。具体到房地产开发来讲，涉及到全国人大、国务院、建设部的法规、文件，中国人民银行关于地产融资的规定，技术监督局关于设计规划的标准;地方上还有地方法规;更为重要的是还有许多行政性的政策，以政府部门文件的形式或以会议纪要的形式出现，以及行业内多年形成的惯例，例如贷款银行与开发商的关系，事实上就使售房资金由项目所在地银行监管等规定有很大实行的难度。通常我们认为这是不规范的作法，但恰恰是这些地方法规和政策，构成房地产开发中的精髓，不掌握这些东西，很难对房地产开发有比较深刻的了解。象重庆市处理“四久”工程及98年前购房办证的政策，就实质性地影响了许多房地产开发企业的经营，并且，也是司法部门在处理房地产案件时要重点考虑的因素，这就需要律师加以深刻的考虑。

3、商业利益第一的原则

所谓商业利益第一，包含有两层意思，第一层意思是律师要懂商业，要有商业头脑;第二层意思是律师在提供法律方案及建议时，要把客户的商业利益放在第一位。对于第一层意思，房地产行业的服务律师要懂房地产业的专业知识。须知开发商聘请律师，绝不仅仅是需要律师提供个别法条，开发商需要的，更重要的是根据开发实际提供符合法律要求的系统解决方案，这就要求律师对房地产行业有相当了解，提供的方案切实可行，同时，也能非常方便地与开发商进行沟通。

对于第二层意思，律师本身是专业人士，是学者，而开发商是企业家。专业人士的判断多以法律本身为依据，而企业家的判断标准是现实的商业利益。律师要端正一个态度，即本身为服务行业，要尽最大努力忠诚于委托人的利益。于此，当律师的法律利益与企业的商业利益发生冲突时，一定要以企业的商业利益为优先考虑，要在“两害相较取其轻，两利相权取其重”中，尽力使开发商的可得利益最大化。

4、法律服务与公司日常的行政管理相结合

在笔者长期的服务过程中，深感一个公司的法律管理水平与其总体的行政管理水平是息息相关的。一个房地产开发项目，涉及到的各式批文、合同、鉴证、通知、会议纪要等非常多，需要很好的文书档案的管理水平，这里所称的文书档案管理，不仅仅是指对上述文件进行归类，整理，更重要的还有一个关注其效力，完整与履行的问题。公司具有好的文书档案管理，在面临法律纠纷时，往往能提供详实的依据，“不战而屈人之兵”，反之，讼争还未起，案件就已经先输了。因此，律师协助建立公司的文书档案管理体系，不但可以增强企业在行政管理上的规范性，还能有效地减轻律师自身的工作，是何乐而不为的事情。

以上，是笔者对律师房地产开发全程法律服务的一点心得，企抛砖引玉。

第十四章人生的全程发展思维导图