《2005年解释》以我国现行法律关于物权变动系采债权形式主义的立法模式为理论依据,准确界定处分行为的性质,正确区分债权合同的有效要件与债权合同的履行问题,纠正了长期以来我国司法界普遍对物权登记效力没有严格区分债权行为和物权变动,将债权行为的效力条件和物权变动的限制条件相混淆的错误认识。
土地使用权是一种用益物权,土地使用权转让就是该用益物权的变动,应受物权变动原则的规制。而物权变动采取何种原则由物权变动的立法模式所决定。我国民事立法历来不承认物权行为理论④,也不承认物权行为的独立性和无因性,因此,通说认为,我国物权变动的登记生效原则属于债权形式主义的立法模式,即物权变动采取的是债权契约+交付(或登记)的原则,所有权移转不要求另须有移转所有权的合意(物权合意),而是以所有权的移转作为债权契约的当然结果。
在不同的物权变动立法模式下,处分行为的意义是不同的。物权形式主义立法模式在物权变动上区分债权行为(负担行为)和物权行为(处分行为),其所指处分行为是与负担行为相对应的一种法律行为,是独立于债权合同这个负担行为的、直接引起标的物所有权转移的物权行为。而债权形式主义模式下,处分行为是指以物权变动为目的所订立的债权合同。既然在不同的立法模式下处分行为所指不同,对无权处分行为的含义也相应的有所区别。
根据上述理论依据,《2005年解释》在第九条规定:“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效。”
需要强调的是,以登记生效原则为主要内容的债权形式主义的立法模式,虽然不承认物权合意和物权行为,但却区分债权行为和物权变动。我国司法实践对物权登记的效力经历了从不区分物权变动和合同行为到区分合同行为和物权变动的变化。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》对批准、登记行为与合同效力的关系作出正确区分规定,该解释第九条明确规定:“依照合同法第44条第2款的规定,……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后才生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
债权形式主义模式下,债权设立并不发生物权变动的效力,交付与登记不是对标的物的处分行为,而是债权合同当事人的权利和义务,属于债权合同的履行范畴。因此,债权合同一经成立,只要在内容上不违反法律的强行性规定和公序良俗,就可发生效力。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意,而没有办理登记,合同仍然有效。只不过当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系,并没有形成物权关系,此时产生的只是债权,不能产生物权变动的效果。故此,《2005年解释》在第八条规定:“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后,当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。”
《城市房地产管理法》作为行政性法律,其主要是规范调整房地产开发经营行为,第三十八条规定投资开发条件的本意是限制“炒地”行为和现象,属于政府行政管理在办理变更登记对土地使用权转让的一种监管措施,而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规范。因此,《城市房地产管理法》第三十八条规定的投资开发条件仅仅是从行政管理的角度,规定转让的土地使用权不符合法定投资开发条件的,不得办理土地使用权权属变更登记手续。⑦如前所述,交付与登记能否顺利完成属于合同的履行问题,不应影响债权合同的效力。如果土地使用权转让合同订立生效后,转让方因未能满足法定投资开发条件,合同标的物所有权及其他物权不能转移,此时转让方应承担的是合同标的物不能交付的违约责任,而不应作为房地产项目转让合同或土地使用权转让合同的有效要件来对待。