第一种认为属留置权。留置权大多发生在承揽合同中，它是指一方按照合同约定占有对方的财产，并为对方从事修理、保管等行为，对方不按照合同约定付款，并超过约定期限的，占有人有权留置该财产，并可以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。但笔者认为建设工程优先受偿权，不宜作为留置权。因为，一方面留置权本身都是法定的，不存在约定的留置权；另一方面留置权通常以动产为标的，而建设工程作为不动产，不能作为留置权的标的。
第二种认为属法定抵押权。此论点有关的立法例较多，明确规定者如我国台湾和瑞士、德国民法典。此观点缺陷在于：1、与我国担保法中规定不动产抵押应办理抵押登记手续相违背。2、法理上并不认为法定抵押权不分成立先后，必然优先于议定抵押权。同一物上设定的抵押权应按位序受偿，而客观上承包人在成就其优先受偿权时，该建设工程之上已被设定抵押权，即议定抵押权。由于承包人设立的抵押权在后，导致第286条失去其立法本意。
第三种观点认为承包人享有的是优先权。最高人民法院（2002）16号文即直接规定了承包人的优先受偿权。所谓优先权是法律基于政策性考虑而赋予特定债权人的一种特殊权利，以保障其债权优于其他债权人受偿的权利，属在特定财产上设置的特别优先权。其特点为：1、该优先权产生于法律的特别规定，非当事人随意创设；2、该优先权具有担保物权上的性质，具有对世效力，可以优于其他担保物权（议定抵押权）优先受偿，并不受位序上的影响；3、该优先权不以占有和登记为要件。前者使它区别于留置权，后者使它区别于抵押权，使它作为一种独立的权利而存在，承包人可以按照法律规定的时间、条件和方式去独立行使，不受任何影响。笔者同意第三种观点。
二、承包人先使优先权的条件、时间和方式
1、行使优先权的条件
（1）发包人未按合同约定的时间、进度支付工程价款。
这也是承包人行使优先权首要的实质条件。同时，行使优先权所要实现的债权，应是按合同已满履行期限的债权。如施工合同中约定，工程款可分期支付，而分期的债权没有到履行期限，则承包人也不能行使优先权。
（2）承包人应履行催告义务
首先，未按约定期限支付价款，承包人尚不能立即行使优先权，应向发包人催告，即督促发包人支付到期价款，并在催告时给予发包人一个宽限期。
2、行使优先权的时间
承包人应于工程竣工之日或工程合同约定的竣工之日起6个月内。
3、行使优先权的方式
（1）协议方式：根据《合同法》第286条规定，承包人与发包人可协议以建设工程折价，既可以折价给承包人，也可以折价转给第三人，只要不损害其他第三人债权或有其他违法行为。
（2）申请人民法院依法拍卖：承包人应向人民法院提交行使优先权的申请书，人民法院收到申请书后，应进行公示，使标的物所有人及其他利害关系人有机会提出异议。公示期满后，人民法院根据具体情况依法处理。公示的期间，可以参考民诉法的“公示催告程序”，规定不得少于60日。
4、下列工程不适用优先权的规定
（1）承包人的债权不明确、有争议的
承包人行使行使优先权以实现工程价款，必须首先已按合同规定履行全部义务：即工程按期竣工并验收合格，双方为此已进行工程决算，使承包人工程价款明确。如承包人自己违约，致发包人拒付价款，或双方对工程价款有争议的，承包人不能行使优先权。
（2）按建设工程的性质不宜折价、拍卖的
所谓不宜折价、拍卖的工程，应当解释为法律禁止流通物。如：公有物即国家机关办公的房屋建设物及军事设施等；公用物即公共道路、桥梁、机场、港口、公用图书馆、公用博物馆等。
三、工程优先受偿权与其他权利冲突的处理
1、与抵押权、普通债权间的清偿顺序
最高法院（2002）16号文件明确规定了工程价款优先受偿权优于抵押权和普通债权。
2、与商品房购买人请求权的清偿顺序
最高法院（2002）16号文件第二条明确规定了工程款优先权不得对抗买受人。但值得注意的是此限制是有条件的，即（1）商品房购买者须交纳了全部或者大部分款项。（2）购买人应是《消费者权益保护法》所调整的消费者。根据该法第二条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受消费者权益保护法保护。理由在于，消费者的利益属于生存利益，是最基本的人权，而承包人的利益属于经营利益，两者比较，消费者的生存利益、基本人权应当优先，更何况如果允许承包人行使优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律。
四、合同法第286条溯及力问题
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第1条规定，合同法实施前（1999年10月1日）成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有规定的，可以适用合同法的有关规定。那么这一条是否适用于建设工程合同呢？笔者认为要具体分析。
1、如果建设工程于1999年10月1日之前已竣工停工，这类案件不应适用合同法286条，因为合同法第286条创设的是物权。根据物权法定原则，工程款优先权这种法定物权在中国是1999年10月1日合同法生效后才有的，这之前就没有工程款优先权。既然没有这种物权，就不能对抗第三人。
2、如果建设工程施工于1999年10月1日之前，竣工或停工于1999年10月1日之后，承包人的价款是否享有优先权呢？笔者认为，（1）如果在1999年10月1日之前，该工程上没有抵押权的，承包人享有优先权。（2）如果在1999年10月1日之前，该工程上有抵押权的，承包人的工程价款不能对抗抵押权。（3）对于1999年10月1日之前，支付部分或全部购房款的购房者，根据法不溯既往的原则，承包人的工程价款也不能对抗购房者的请求权。
引用法条
[3]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》 第一条
[4]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》 第两百八十六条
颜智有理
U169489028
