原告沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称双兴公司）诉被告沈阳中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）、第三人沈阳我爱我家房产代理有限公司（我爱我家公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法由审判员吴波担任审判长并主审、代理审判员李倩、那卓组成合议庭，于2005年2月23日公开开庭进行了审理，原告双兴公司的委托代理人李海义、梁廷俊、被告中天公司的法定代表人刘春波及其委托代理人张国权、第三人我爱我家公司的委托代理人田相云、富财仁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告双方于2002年8月14日签订一份建设工程施工合同。由原告承建被告开发的中天馨波苑住宅项目，合同价款暂定叁仟陆佰陆拾伍万元。合同价款采用施工图预算书方式确定。2003年9月13日，原、被告双方及沈阳我爱我家房产代理有限公司三方又签订一份协议书，对工程竣工及竣工所需费用问题作了约定。原告已经按照合同约定完全履行了自己应尽的义务，中天馨波苑项目已于2003年10月初竣工。但被告对原告承建的8#、9#、10#、11#、12#楼（双方对其它工程结算问题目前没有争议）迟迟不予预算，不支付剩余工程款。前述五栋楼的总预算金额为16，553，686.00元，被告已支付工程款11，614，698.20元，为原告代交质保金430，000.00元（预计数，因被告未向原告提供手续，以交款手续为准）。两项合计为12，044，698.00元，尚欠原告工程款4，509，068.00元，经原告人多次催要，被告以种种借口推拖不付。原告人认为，被告人长期拖欠原告人工程款不付，严重侵害了原告人的合法权益。被告依法应立即付清工程款，承担违约责任，并承担本案诉讼费用。恳请人民法院依法公正裁判，以保护原告人的合法权益。请求判令被告立即给付原告工程款4509068元并承担本案诉讼费。在庭审中，原告变更诉讼请求为1965106.55元。
被告辩称，原告陈述的事实无异议，但具体所欠的数额不清楚。中天馨波苑的8#、9#、11#楼已经卖给第三人，因此应由第三人给付工程款，我公司只是负责办理付款的手续。
第三人辩称，1、原告当庭变更诉讼请求，人民法院应当不予审理；2、原告要求给付工程款是依据自己编制的结算书，因此不具有证明力，该请求不应道道支持；3、本案的诉讼费应由原告承担。依据鉴定结论及会议纪要，我方认为本案的被告及第三人欠付的剩余工程款的数额 差距400多万元，因此诉讼费的差额部分应由原告承担。
本院经审理查明，2002年8月14日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，其主要内容为，原告为被告建设中天馨波苑新建住宅、土建。开工日期2002年8月10日，竣工日期2003年8月30日，质量合格。合同价款暂定3665万元，采用施工图预算书方式确定。2003年9月13日，原告与被告及第三人签订《协议书》一份，其主要内容为， 。协议签订后，原告按照约定进行了施工，于2003年10月竣工。被告已付原告工程款11669336.1元。原告为要求被告给付所欠工程款诉讼至本院。
本案在审理过程中，经原告申请，本院诉讼证据鉴定中心委托辽宁隆丰工程造价咨询事务所有限公司对其完成的馨波苑8#、9#、11#工程造价进行鉴定，其结论为 7003963元。由于原告及第三人对鉴定结论提出异议，辽宁隆丰工程造价咨询事务所有限公司作出《关于馨波苑8#楼、9#楼和11#楼工程造价鉴定复核情况的函》，复核结论为调增合计26900元、调减合计85933元。二00五年三月二日辽宁隆丰工程造价咨询事务所有限公司作出《关于原告在庭审时对馨波苑8#、9#、11#楼工程造价鉴定所提异议复审的函》：针对2005年2月23日原告在庭审时对馨波苑8#、9#、11#工程造价鉴定提出的问题，我公司本着公正、公平、公开的原则进行了复审。现将复审情况说明如下：1、关于商品砼价差的问题：经复核调整后商品砼价差无误。2、于第三人外委工程临设费缺项问题：根据庭审后第三人补充提供的证据调增外委国库门临设费为：2300元/樘*44樘*0。0061*1。03445=639元。另外要说明的是因第三人对原告提供的电费总支出有异议，我公司无法协助电费计算工作。原告主张实际支出电费与定额水电费之差35936.44元是否支持由合议庭裁定。鉴定部门出具说明应由合议庭决定的内容分为两部分。1、关于土方外运的费用37053元，因土方外运部分均有被告方进行签证，被告对此予以认可，因此该费用应由被告承担。2、关于文明施工费用4245元问题，因该费用是依据《绘画工程合同》所发生，已超出了文明施工的范围，因此该费用应由被告承担。
另查明，原告与被告对中天馨波苑10#楼、12#楼、售楼处、其他费用工程造价进行了认定：10#楼，面积3852.55平方米，每平方米650元，造价为2504157.50元；12#楼，面积5773.58平方米，每平方米650元，造价为3752827元；售楼处、其他费用造价为10万元（不含8#楼、9#楼、11#楼）以上10#楼、12#楼、售楼处、其他费用造价总计为：6356984.50元。另外经双方对帐，被告已付原告工程款11369335.60元，在诉讼过程中，被告又给付原告30.5万元。基于以上事实，原告为被告施工的中天馨波苑8#、9#、10#、11#、12#楼的工程总造价为13343851.50元（6356948.50元＋7003963元＋26900元-85933元＋4245元＋37053元＋639元），被告已付原告工程款为11674335.60元（11369335.60元＋305000元）。
以上事实，有原、被告签订的建设工程施工合同、原被告及第三人签订的协议书、原被告对中天馨波苑10号楼、12号楼、售楼处、其他费用工程造价的认定、施工工程补充协议、辽宁隆丰工程造价咨询事务所有限公司的鉴定报告、复核情况函及当事人陈述等证据并经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》及原被告、第三人签订的《协议书》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告按照合同约定履行施工义务 ，被告未完全履行给付工程款的义务，应承担继续给付的义务。关于被告给付原告所欠工程款的问题，经过鉴定及被告已付款的情况，现被告尚欠原告工程款1669515.90元（13343851.50元-11674335.60元）。关于原告提出的电费问题，原告主张实际支出电费与定额水电费之差35936.44元，因该笔费用均是发生在施工现场，因此应由被告承担。
关于被告提出的不同意支付工程款而应由第三人给付原告工程款义务的主张，因《建设工程施工合同》的相对人为原告与被告，双方应受该合同的约束，并应按照合同约定的权利义务履行，至于被告与第三人的约定并不能对抗原告，现原告要求被告履行给付工程款的义务，符合法律规定定。关于第三人提出的三方应按照会议纪要的规定下浮10%结算工程造价的主张，因该会议纪要只有被告及第三人盖章，而没有原告的签字盖章，原告不同意会议纪要的内容，因此该会议纪要并不是原告真实意思的表示，故不能作为计算工程造价的依据，对第三人的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零七条之规定，判决如下：
一、原告与被告签订的《建设工程施工合同》合法有效；
二、被告于本判决生效后15日内一次性给付原告工程款 1669515.90元；
三、被告于本判决生效后15日内一次性给付原告电费款35936.44元。四、驳回双方当事人其他诉讼请求。
案件受理费32555元，原告承担20000元，被告承担12555元。鉴定费100000元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
U633687664
U882667602
