征收的项目是否能够成立,关键在于该项目是否具有公共性。 对此,日本《土地征收法》第3条采用列举主义的方式,列出了可以采用征收或者使用土地房屋的项目。只有符合该条列举出的事项的项目,才允许采用征收土地房屋的方式。反之,即使被认为具有高度公共性的项目,只要未被列入第3条的范围,其也无法采用征收的方法取得土地和房屋。
但是,即使属于第3条所列出的各项项目,也并不是理所当然立即就可以进行征收。由于征收是将项目的公共性优先于财产权人的意思的制度安排,因此,对于在该项目之中是否存在具体的,必须要将征收土地和房屋的必要性付诸公共判断,即首先需要进行项目认定。通过项目认定程序,需要判断确定相关土地房屋、项目计划以及为此该项目只能征收或者使用相关土地房屋的公益性。
因此,进入项目认定程序之后,项目认定人就《土地征收法》第20条规定的认定要件进行审查。
(1)所审查的项目是否符合土地征收法第3条所列举的各项要求之一。
(2)在从事该项目方面,项目设立人是否具有充分的意思和能力。这里所谓的“意思”,是指具体的项目计划是否已经制作。所谓“能力”是指是否具有实施项目所必须的财政上的能力。
(3)项目规划是否有利于土地房屋合理且正当地使用。由于对于项目的实施而言,对土地房屋的征收属于不得不为,不可替代的方式,因此,必须审查有关项目选址、地形地质、土地使用状况、权利人的人数以及有关费用等方面是否具有特定的理由。
(4)征收或使用土地房屋是否存在公益上的必要性。这是对项目施行所涉及到的社会和经济效用方面的审查。
从判例的情况看,法院认为,项目认定人对项目是否符合上述四项要件进行审查,其中,作为项目认定人的行政机关对第(2)以及第(3)项要件的审查属于羁束裁量,对第(4)项的审查则属于自由裁量。 在著名的“日光太郎杉诉讼案”中,东京高等法院认为,在编制的涉及砍伐巨型杉树与变更地形的国道拓宽项目规划中,行政机关不当地轻视了本应重视的土地附近附着的各种文化价值以及环境保全方面的因素,其结果没有能够完善地考虑应该如何调整这些保全方面的要求和道路建设拓宽方面的必要性之间的关系,因此违反了《土地征收法》第20条第3项所规定的公正合理地利用土地的要求。这个判决尽管是针对土地和土地之上的树木的,但法院提出的判断要件是否成立的基准同样也适用于房屋征收。