编者按面对现在“火爆”的房地产行业，无论政府还是老百姓都希望这个行业能规范起来，达到治理或低房价的目的。为此，政府针对地产、房产、建筑出台了许多规范性法律法规，如招标、投标，希望通过打击不道德的交易压低房价。可现状却不令人乐观，招标、投标仍然隐藏着不为人知的“猫腻”。林天宝(化名)是个很“奇怪”的人，说他“奇怪”是因为，原本和他没有直接关系的一笔欠款，他“莫名其妙”地把追款权承担了起来，并走进法院将欠款人告上了法庭，然而他怎么也没想到，这场官司越打越“糊涂”。先签合同再招标事情还得从2003年一起工程承包合同说起。2003年，株洲乐园房地产公司(以下称“乐园”)准备开发一个有住宅和门面的“青年(乐园)小区”，株洲瑞意建筑公司(以下称“瑞意”)得知以后，心想这是一笔大业务，便立即派人到乐园表示希望承建。“谈了好几个月，终于谈下来了，但乐园要求在招标前必须先和我们签订一个合同。” 瑞意负责人霍龙(化名)说。“这个合同的实际价格比中标合同要低得多。”建筑企业是靠承建项目来养活自己的，在株洲这样不大的城市，如有好一点的项目，那些从事建筑的企业都是一哄而上，在“青年(乐园)小区”项目上，当时和瑞意竞争的还有好几家，瑞意虽然对要求在招标前先签订一份合同不满意，但又不想丢掉这笔业务，最后迫不得已在2003年6月23日和乐园签了一份《施工合同》。合同签订不久，乐园就开始制定“青年(乐园)小区”《招标文件》，不久又正式向外发布公告招标。三个月后，也就是9月1日，乐园向瑞意发出《中标通知书》，同时还签订了《中标合同》。瑞意“中标”后便立即成立项目部进入工地施工，而且在施工期间一直风平浪静，大家都合作得比较愉快，没有发生什么纠纷。但到了2004年8月，瑞意所承建的工程已经竣工，乐园和相关部门前来验收，经过勘测和检验认为项目符合国家标准，于是，在验收书上盖章签字，同时，瑞意也将项目交付给乐园开始使用。俗话说：行有行规。建筑工程行规一般是承包方承建完某个项目后，发包方验收合格，那承包方和发包方就应当结算工程款项，承包方负责制定工程结算表，发包方负责审核，审核完后就付款。瑞意在乐园和相关部门验收合格后，便进行工程结算并制定出结算表。然而，到了12月份，乐园收到工程结算报表后却迟迟不与瑞意结算工程款。于是，这件事情成了林天宝打官司的 “火种”。游龙八卦掌那么，这些事情和林天宝又有什么关系，怎么平白无故地为这件事打起了官司？林天宝当时在瑞意工作，瑞意在和乐园签一份“阴合同”，即《施工合同》之后，有意将该项目的1、3栋住宅工程发包出去。林天宝得知后暗暗算了算，认为还是有利润，便向瑞意表示愿意承包。2003年7月9日，瑞意和林天宝签订了一份《内部承包合同》，双方约定承包方式为采取自负盈亏方式，工程造价260万，瑞意负责办理工程预结算。合同签订不久后，瑞意也在9月1日“中标”，林天宝便在9月25日组织人马进场施工，随后不但完成了施工任务，质量也达到安全标准。满心欢喜的林天宝本认为，经过一年的辛苦这次可以拿到钱了，但万万没想到，瑞意和乐园在结算上发生纠纷。2004年8月23日，瑞意和乐园就1、3栋工程结算达成协议，约定瑞意在一个月内将工程结算书交乐园审核。乐园在收到结算资料40日内审核完，经乐园审核后的决算款，由乐园在28天内付足瑞意95％，留5％作为保修金。然而，乐园在收到结算资料后，表示1、3栋的结算与合同的约定的价格差异较大拒绝付款。瑞意一看这样的情况也就急了，前去协商好几次不成，11月向乐园发函，要求乐园遵守8月23日和它达成的协议，否则将要求支付利息，承担违约责任。“当时要过年了，因为我们没拿到钱，好多民工等着我们的钱回家过年，在这种情况下，乐园起草了一份《承诺书》，要我们承诺工程价按2003年6月23日签订的《施工合同》执行。”林天宝说。记者在这份去年1月28日的《承诺书》上看到，瑞意向乐园承诺有关工程结算、支付方式仍按双方原签订的《施工合同》执行，因工程备案所需而签订的《协议书》，其中包括工程款结算、审计、支付等内容不作为双方结算及支付工程款的依据，超出备案范围则一律无效，在承诺人一栏签字的除了瑞意还有一些承包栋号项目的负责人，但林天宝没有签字。然而，事情并没就此了结，乐园以发现1栋有严重渗漏现象为由，中止履行合同。“这样一来因1栋无法结算，造成整个项目无法核对的现象。而实际上，1栋根本没什么渗漏严重现象。” 霍龙说。迫于无赖，瑞意在9月10日向株洲治理欠款办公室(以下称治欠办)发了一份投诉信，在治欠办的干预下，乐园在11月23日，向治欠办写了一份《关于瑞意投诉我司“拖欠工程款”情况说明》，记者在这份《情况说明》看到，乐园在收到治欠办督查函后，立即在《株洲日报》刊登公告，通知瑞意和其它有关人到公司来进行工程结算。“这不是在打游龙八卦掌吗？”林天宝说。《中标合同》神秘失踪？虽然，乐园刊登公告通知瑞意和其它有关人到公司来进行工程结算，但事后因种种原因又没有落实。林天宝这时开始彻底失望，于是，要求瑞意将乐园的债权转移给他，由他通过诉讼来解决这场纠纷。去年12月26日，瑞意同意林天宝的要求，将债权转移给林天宝，同时把这个情况用邮寄方式通知了乐园。今年1月9日，林天宝向株洲中级法院提起诉讼，请求法院判令乐园与其进行结算，并支付拖欠的160多万工程款。这打官司可不是一件容易的事情，需要时间和精力，这是人人皆知的。林天宝为打这场官司专门聘请了二名律师，乐园也同样请了二名律师，而瑞意最后被法院以和本案有直接关系列为第三人参加了诉讼。株洲中院经过5次开庭审理，三方也经过5次举证、质证，大家发现案件所有问题开始集中在结算上面。林天宝和瑞意向法院提出，乐园要求他们按招标前签订的合同(2003年6月23日《施工合同》)计算工程款是不合理的，应当按2003年9月1日的《中标合同》计算，但因为乐园不提供对自己不利的材料，故申请法院到株洲建设局调取。可接下来发生了戏剧性的事情，不但林天宝和瑞意发愁，连法院也发了愁，即这份《中标合同》神秘失踪了。记者从今年9月30日株洲中院的判决书看到，该院从有关部门调取招标投标大量资料，唯独没有调取到《中标合同》，但该判决书没有说明为什么没有调取到的原因。“我们的律师也去调取过，他们回答是不知道哪去了。”林天宝说。那么，国家规定的招标投标的资料包括哪些，应该放在哪里备案？林天宝代理律师李炎辉说，工程招标应该有《招标文件》、《中标通知书》、《建筑工程施工许可证》，以及《中标合同》等组成。按照国家规定，这些资料全放在当地建设局备案，以便项目完工后交纳税费和证明该工程的合法性。没有调取到《中标合同》，可案件还是要判决的，株洲中院于今年9月30日作出一审判决，法院认为林天宝无法提供《中标合同》，只能按6月23日的《施工合同》来计算工程款，故判决乐园公司向林天宝支付工程款377179.53 元及利息24516.67元。因一份合同“失踪”，致使一审判决和林天宝请求的160多万相差太大，李炎辉说，根据《招标投标法》规定，招标投标方不得在招标投标前签订合同，而6月23日的《施工合同》很明显违反了此法律，属于无效合同，一审法院不应依据该合同来判决。目前，林天宝已经向省高院提起上诉，省高院会如何审理此案，本报将继续关注。
上 诉 人：聂笃宝，男， 1962年10月2日出生，汉族，湖南省隆回县人，现住株洲市天元区天平路花园一村一栋402室。
被 上诉人：株洲乐园房地产开发有限公司，住所地：株洲市天元区长江北路青年乐园小区内。
第 三 人：株洲瑞意建筑工程有限责任公司，住所地：株洲市天元区海天路。
上诉人不服湖南省株洲市中级人民法院（2006）株中法民一初字第2号判决，提起上诉，其上诉理由如下：
一、本案诉争工程经过了招投标程序，当事人之间在招投标以前订立的背离中标合同实质性内容的《施工合同书》应为无效合同，依法不能成为结算工程价款的依据。
原审判决认为：虽然本案诉争工程经过了招投标程序，且存在《中标通知书》、《招标文件》、《建筑工程施工许可证》等反映了招投标程序及中标合同部分内容的文件资料，但因为当事人无法提供确切的《中标合同》，法院也无法从有关部门调取到该合同，又原告是选择以《施工合同书》作为起诉依据的，故应以《施工合同书》作为结算工程价款的依据。
原审的上述判定是错误的，理由如下：
１、 本案诉争工程的《招标文件》于2003年7月23日才制订，2003年9月1日被上诉人才向第三人发出《中标通知书》，但是在2003年6月23日，第三人和被上诉人即签订了《施工合同书》，可见，《施工合同书》签订于招投标开始以前，并不是《中标合同》。
２、 《施工合同书》约定的工程价款及结算方式为：总包价按第一栋160万元、第三栋100万元暂定，按“总包价=定额直接费+人工费调节+材料价格调节+税金”的公式来调整。但《中标通知书》表明的1-4栋工程造价为766.7369万元，《建筑工程施工许可证》表明的1-4栋合同价格为766万元，虽然没有确切具体的《中标合同》，但上述两份材料完全可以说明1-4栋《中标合同》价应为766万左右，每平方米建筑面积单价应为500元以上。显而易见，《施工合同书》在工程价款及结算方式方面，是背离中标合同实质性内容的。
３、 《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”结合上述1、2可知，当事人之间所签订的《施工合同书》的内容是违反法律的强制性规定的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应为无效合同，不能作为双方履行的依据。
４、 《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”结合上述1、2、3可知，《施工合同书》是不能作为结算工程价款的根据的，应当作为结算工程价款根据的应是《中标合同》，虽然，确切具体的《中标合同》无法找到，但是合同事实依然存在，且关于结算价款的合同内容依然可以根据其它中标资料（如《中标通知书》）来确定。
二、对本案诉争工程所做的造价鉴定不能作为定案依据
原审判决认为：对诉争工程作造价鉴定的鉴定机构是由当事人共同选择的，鉴定结果应作为本案的定案依据。原审的这一认定是错误的，理由如下：
1、鉴定是成立在证据之上的证据，工程造价司法鉴定结论的形成同样必须依靠证据，证据材料的合法与有效是鉴定结论准确、真实的基础，也是可以被采信的基本前提。该造价鉴定是依据《施工合同书》作出来的，如前所述，《施工合同书》本身是无效的，则造价鉴定的结果也应是无效的。
2、就本案的鉴定而言，证据资料的收集与采用是不充实的，从而导致鉴定结果不合理。比如：作为主材的水泥的单价的确定，该鉴定主要以价格很低的“湘王牌”水泥作为取价品牌，而该取价品牌的确定则是依据送检资料。但事实上，工作人员当时在填写送检资料时，因为贪图方便，将水泥品牌一率填写成“湘王”牌水泥，以致该资料并不能真实反映实际所用水泥品牌的情况；对此情况，上诉人在鉴定过程中曾提出过异议，但鉴定机构并未甄别该资料的真实性或者补充收集其它价格材料，单一地凭据不真实的送检资料进行了证据认定，从而导致鉴定结论中的水泥单价与实际单价严重不符。
3、该造价鉴定在程序上存在瑕疵。根据公开鉴定的原则，当事人就鉴定人对证据资料的认定及适用有关技术规范的依据享有知情权，并可做出相应的主张和申辩，鉴定人应以适当的程序和方式予以处理。在本案所作鉴定过程中，上诉人曾经就鉴定的诸多方面提出过书面的异议，但是鉴定人并没有采取合适的措施进行异议的复查与排除并予以回复，只是在鉴定结论中作形式性的回复，这根本无法体现出鉴定人对鉴定依据和结论的自我检验过程，使得申请人提出的异议并未得到实质性的排除。
三、第三人在2004年9月25日所提交给被上诉人的结算文件应作为当事人之间结算工程款的法定依据。
