根据《城市商品房预售管理办法》第2条和第5条的规定，商品房预售是指房地产开发经营企业将符合国家规定条件的、正在建设中的房屋先出售给买受人，由买受人支付定金或者房价款的行为。但是，由于预售商品房尚未形成特定的不动产财产，买受人在履行买卖合同后在实际上并不能必然取得预售商品房的所有权及其占用范围内的，因此，买受人对预售商品房只是根据买卖合同享有取得其财产所有权及其占用范围内的土地使用权的期待权。房地产开发经营是一种资金密集型经营，加之房地产开发经营企业在与买受人关系中的优势地位，以及《担保法》第91条关于定金数额“不得超过主合同标的额的百分之二十”的限制，在商品房预售实践中，作为消费者的买受人往往在取得权属证书之前甚至房屋竣工之前已经支付了绝大部分乃至全部房价款。但是，买受人的权利有时却因法律规定上的不足，受到了严重侵害却难以得到切实有效的保障和救济。
一、已经设定的土地上开发的商品房或者设定在建工程抵押的未完工商品房是否可以预售?如果可以，如何解决抵押权人和买受人之间的权利冲突?
二、房地产开发经营企业与第三人发生债权债务纠纷时，人民法院能否对已经签订商品房预售合同的、但买受人尚未取得权属证书的预售商品房予以查封或者执行。
一般而言，房地产开发经营企业与第三人发生债权债务纠纷时，人民法院对房地产开发经营企业享有所有权的财产或者具有财产权利的权利都可以予以查封或者执行，除非这种财产或者权利上已经设定了担保权且其数额不大于担保的债权数额。由于房屋所有权和土地使用权的转移以政府或其职能部门办理登记手续为要件，而已经签订商品房预售合同的、但买受人尚未取得权属证书的预售商品房的财产权利仍归房地产开发经营企业享有，则依现行法律规定，人民法院当然有权对之予以查封或者执行，而不必顾及买受人的利益。一旦预售商品房被人民法院执行，买受人的权利只是要求房地产开发经营企业退还已经支付的房价款和支付违约金或者赔偿损失，不能提出执行异议，其权利的实现是缺乏切实保障的。显而易见，这对买受人而言，极不公平。“现代民法是建立在市场经济的基础之上，市场经济的其中一个原则是公平公正。要实现这个原则，必须对社会成员中处于劣势的人和特殊利益进行特殊的照顾和保护”。(蔡福华著：《民事优先权研究》，人民法院出版社 2000年10月第1版，第211页。)从保护消费者利益、推行住房体制改革、维护社会秩序稳定的公共利益的角度出发，笔者建议在法律上规定买受人对预售商品房及其占用范围内的土地使用权的法定抵押权。具体可规定为：预售商品房合同一旦签订，买受人即自行具有对预售商品房(或者在建工程)及其占用范围内的土地使用权的抵押权;买受人按揭贷款的，在按揭贷款合同约定的期间内，抵押权由按揭权人享有。有人可能会对此提出这样的不同意见：在买受人没有支付全部房价款的情况下，损害了第三人的权利。其实，人民法院完全可以通过协助执行的方法，通知要求买受人将未支付的房价款支付给第三人。
三、关于承包人的优先受偿权与买受人的权利冲突问题的认识。
笔者赞同第一种观点，认为承包人工程价款的受偿权利应当得到优先的保护，买受人的权利不能对抗承包人的优先受偿权，且觉得第二种观点在权利冲突的价值衡量上存在不足。具体理由如下：第一，从产生的顺序上对两者之间的关系上进行分析。房地产开发经营企业进行商品房预售，其前提和基础都是基于承包人的施工行为而已经建设到一定程度的部分或者全部完工工程。也就是说，没有因承包人的施工行为而已经建设到一定程度的部分或者全部完工工程，商品房预售行为就不可能合法的实施。第二，从权利得以实现的保障上对两者之间的关系进行探讨。承包人的施工行为将使工程项目最终竣工，而竣工的工程项目才具有最大的经济价值。因此，承包人的施工行为是预售商品房买受人权利能够实现的有力保障。如果不赋予建设工程承包人优先受偿权更为优先的位序地位，在发包人没有按照约定支付工程价款的情况下，就会起到鼓励承包人在建设工程竣工之前终止合同并行使优先受偿权的作用，从而出现半拉子工程、烂尾楼，造成社会财富的闲置和浪费，预售商品房买受人的权利更得不到保障。第三，从比较法律所保护利益的轻重，进而对冲突的权利进行价值的比较衡量。《合同法》之所以赋予建设工程承包人的优先受偿权，除为了保障承包人工程价款这一债权的实现外，更重要的是为了保护建筑工人的工资收入。因为建设工程中凝结着工人的劳动价值，工程价款中包含着工人的劳动力价格，它的取得是承包人能够支付工人工资的先决条件，故而应对工人的工资、雇工的报酬加以特殊保护。相对而言，买受人权利所体现的债权为一般性质的债权，即使在买受人享有笔者前边所建议的对在建工程的抵押权的情况下，其重要性要小于工资债权。通过比较，我们就不难作出将建设工程承包人优先权的效力置于买受人权利之先的选择。第四，从法律的性质上进行考察。承包人优先受偿权是法定的优先受偿权，预售商品房买受人的权利是基于其与房地产开发经营企业之间的约定而产生。依法定优先受偿权更优先于约定优先权的原则，承包人优先受偿权具有优于买受人优先权的位序。第五，承包人也是善意人，大量建设工人在得不到劳动报酬时也会发生影响社会安定的情况。总之，笔者认为，在承包人将竣工的建设工程给发包人之前，承包人优先受偿权应处于优先位序;如承包人已经将竣工的建设工程交付给发包人，则构成承包人对其优先受偿权的放弃。
引用法条
[4]《中华人民共和国城市房地产管理法》 第四十七条
[5]《中华人民共和国城市房地产管理法》 第四十四条
[12]《城市房地产开发经营管理条例》 第二十七条
U354847512
U268103138
