德国企业融资并购对我国的启示思维导图

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2023-02-25

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目前，世界范围内又掀起了一轮企业兼并浪潮。兼并虽然利于企业通过资产重组迅速实现低成本扩张，但如不对其进行严格管理，也易产生垄断等破坏社会经济秩序的现象。德国是世界上兼并活动产生较早的国家，也是控制兼并较成功的国家，研究德国的企业兼并法律制度并加以借鉴，对正在大力发展兼并的我国具有重要意义。

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思维导图大纲

一、德国的企业兼并法律制度

(一)德国企业兼并的立法体例与兼并概念

在德国，对企业兼并的法律控制主要是通过《反对限制竞争法》(简称“卡特尔法”)来进行的。这部法律自1957年颁布以来，先后经过了1966年、1973年、1976年、1980年和1989年5次修改，迄今已成为德国企业兼并领域的基本法。此外，对企业兼并进行规定的还有《联邦德国股份公司法》第339～358条和《德国关于有限责任公司从公司资金中增加资本和合并的法律》第19～35条。

控制企业兼并首先要明确企业兼并的概念。兼并的概念，有广义和狭义两种。狭义的兼并，指的是两个或两个以上的企业，按某种条件组成一个企业的产权交易行为。广义的兼并包括狭义的兼并和收购。这里所讲的收购特指一企业用某种条件取得另一企业的大部分产权，从而居于控制地位的交易行为。《反对限制竞争法》采纳了兼并的广义含义，认为以下情形应认定为兼并，适用该法：(1)购买产权，即一个企业购买另一个企业的全部或相当一部分财产;(2)参股，即一个企业掌握另一个企业的股份达到被参股企业的25%或掌握另一个企业一半以上的表决权;(3)企业协议，即企业之间达成协议，组成康采恩式的联合体，或者联合核算，或者盈亏共同分享和分担，或者全部、部分租赁;(4)领导交叉兼职，即有关企业的监督机构或管理机构一半以上同时在对方企业的领导班子任职;(5)其他形式，只要企业之间建立的联系致使一个企业或几个企业对另一个企业能够施加控制性影响(注：《德国反对限制竞争法》第23条第2款。)。

(二)德国企业兼并的控制程序

德国法律规定，控制企业兼并的主要执行机构是联邦卡特尔局，它被授予了禁止兼并的权力，但在实践中，联邦卡特尔局不可能及时地掌握全国各地企业兼并的情况。因此，为便于联邦卡特尔局对兼并的管理，《反对限制竞争法》规定了企业兼并的两种报告义务，一是兼并后应履行的报告义务，二是兼并的事先通知义务。此外，为保护当事人的合法利益，德国法律还规定对联邦卡特尔局的决定不服时，当事人有权采用法律救济手段(注：《德国反对限制竞争法》第23、24a条。)。

1.兼并后应履行的报告义务为，如果已完成的兼并会对竞争产生重大影响，则必须及时通知联邦卡特尔局。根据《反对限制竞争法》的规定，兼并在三种情况下被认为会对竞争产生重大的影响：(1 )有关兼并在特定市场中形成或达到了20%以上的市场占有率;(2 )参加兼并的企业之一在另一市场中拥有20%以上的份额;(3 )参加兼并的任何一家企业拥有1万名以上的雇员，或上一年度的营业总额达到5亿马克。对于事后报告的企业兼并，在其登记后的一年内联邦卡特尔局都有权认定其违法而予以禁止。由于违反卡特尔局禁令的行为是无效的，所以兼并企业必须解散，或者出让其部分财产，或者分成几个企业。

2.兼并的事先通知义务为，对于在筹划中的兼并，应该事先向联邦卡特尔局申报。这种事先申报是任意性的，但在有以下情形中的任何一种时应为强制性的：(1 )参加兼并的两家公司各自的年度营业额都达到了10亿马克;(2)其中任何一家公司的年度营业额达到了20亿马克;(3)其他法律规定必须要事先申报的。对于需事先通知的企业兼并，如果卡特尔局认为有必要进行审查，就得在一个月内通知有关企业。如果在这一个月期限内它未通知有关企业，兼并便可被视为得到了批准。在前一种情况下，如果卡特尔局要禁止这个兼并，原则上必须在得到兼并通知后的4个月内发布禁令。规定兼并的事先通知义务是为了使参与兼并的企业尽早知道卡特尔局对兼并的态度，以尽快消灭经济活动中的不稳定状态，避免兼并发生后被禁止而造成的损失。

3.兼并被禁止后当事人有权采用的法律救济手段主要有两种：一是向联邦卡特尔局所在地柏林的高级州法院提出上诉，请求再审。再审时企业可以向法院提出新的事实和证据。如果企业对上诉法院的判决仍然不服，可向联邦法院请求法律再审，但联邦法院仅审查与案情相关的法律问题，而不再审查有关的事实。二是向联邦经济部长申请特许批准，但一般只有在以下情形时有关的申请才可能得到批准：兼并对整个经济带来的好处大于其对竞争的妨害，或者从重大的公共利益考虑需要此种兼并。

(三)德国企业兼并控制的实体标准

对于联邦卡特尔局禁止兼并的实体依据，德国法律也作出了详细规定，它主要体现在《反对限制竞争法》的第24条中。该条规定：企业兼并如果完全有可能形成或加强某种市场支配地位，联邦卡特尔局则有权行使权力，对尚在筹划中的兼并予以禁止，或对已经完成的兼并予以撤消，除非参加兼并的企业能够证明，该项兼并将有助于改善竞争环境，而且这种改善完全可以超过由于其对市场的控制而造成的不利影响。联邦卡特尔局对兼并的禁止和撤消可以基于对未来发展的预测而进行，并且不必证明是在什么时候形成或加强了有关企业的市场支配地位。1980年《反对限制竞争法》修改后建立了一项法律推定制度，规定有以下情形时可以推定兼并将会导致或强化市场支配地位：(1 )一个年度营业额为20亿马克的企业与一个较小的企业合并，并且在有关的市场中中小企业拥有2/3的市场份额，或者被兼并企业至少拥有1.5 亿马克的年度营业总额，其本身就具有市场支配地位。(2 )所有参加兼并的企业年度营业总额达120亿马克，而其中两家企业的年度营业额分别达到10 亿马克。

二、我国企业兼并领域的立法缺陷

(一)缺少统一的立法

企业兼并必须建立在法律基础上，纳入法制的轨道。我国目前尚无一部系统完整的企业兼并法，有关企业兼并的规定散见于各种政策法规中，不仅效力低下，而且相互之间在内容上也多有矛盾之处。这些政策法规包括：《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《国有资产评估管理办法》、《禁止证券欺诈规定》，等等。

(二)对企业兼并的概念界定不科学

我国第一次在法规中明确规定兼并概念的是《关于企业兼并的暂行办法》第1条，规定：本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法调整。这个概念虽然基本揭示了兼并的本质特征，但仍然有许多不科学之处：

1.由此兼并概念得出作为兼并主体一方的被兼并企业只能为法人，这无论从理论上还是实践上均不合理，因为企业兼并行为是企业之间的民事法律行为，而企业有多种，并非所有企业都具有法人资格，而且在实践中需要被兼并的企业不具有法人资格的情况多有出现，规定被兼并方一定为法人显然是不合理的。

2.这一概念认为企业兼并只能以购买方式进行，但《关于企业兼并的暂行办法》第4条又规定，企业兼并的形式有承担债务式、购买式、吸收股份式和控股式四种，其中承担债务式和控股式我们姑且将其理解为购买产权，但吸收股份式兼并是指被兼并企业的所有者将其净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东，这就无法理解为购买产权，因此，《关于企业兼并的暂行办法》确定的企业兼并的概念无法包容其本身所规定的企业兼并的4种形式(注：刘培峰、任玉：《我国现行企业兼并法评价》，《天津社会科学》1996年第2期。)，如果依此概念，国家就无法将所有的企业兼并都纳入法制轨道予以调整。

(三)未建立有效控制企业兼并的程序

德国对企业兼并的控制主要是通过两种不同的审查程序，即事后申报和事先登记来实现的，此外还赋予被禁止兼并的企业以使用法律救济手段的权利，这种程序规定既使企业兼并能及时进行，又保证了国家对企业兼并的有效管理。而我国目前尚未建立一套切实可行的兼并控制程序，只是在《关于企业兼并的暂行办法》中规定全民所有制企业被兼并由各级国有资产管理部门负责审核批准，集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案(注：《关于企业兼并的暂行办法》第4项。)。这种宽泛的规定并不能实现对企业兼并的有效控制，而且这种规定只是为保护国有资产而制定的，对于企业兼并可能导致的最大恶果-垄断，我国的法律则无任何涉及。

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