为解决工程欠款问题，保障社会稳定，维护农民工的合法权益，合同法第286条确定了工程价款的优先受偿权的法律地位，2002年6月27日，又出台了最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，对建筑工程的承包人的优先受偿权的性质、效力等级及范围、行使条件及期限等作出了进一步的规定。为了保障资金安全，各大银行随即针对法律规定采取措施，即在对开发商贷款时要求承包人承诺放弃建设工程的优先受偿权。为取得贷款，在建设工程施工合同的补充协议中，开发商作为发包人就会设立要求承包人承诺放弃优先权的约定。对于采取该约定的做法，该约定有效吗？
从我国合同法的起草过程分析，合同法第286条规定的优先受偿权从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。而法定抵押权具有不同于一般抵押权的特点：首先，它是依法律规定而产生的，不需要当事人事先约定，因此通常不需要进行登记，符合法律规定的条件即成立；其次，它的受偿顺序及受偿范围也依法律规定，当事人不能自行变更。有人认为，我国的合同法主要是任意性规定，当事人可以通过约定来变更或放弃该法律赋予给当事人的权利，这恰恰是合同自由的最好体现。本人认为，法律作出的这条规定更多的是从保护承包人的利益，最终保障民工等承包人的雇员的生存利益考虑，而生存利益优先的原则应当是人权原则的最基本要求，对其的保护应当是最大限度的，应当大于其他权利，因此该权利不容许放弃，放弃也是无效的。从另一个角度分析，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。从物权的角度看，约定的抵押权在经过登记后不会因一方承诺放弃抵押权就会使抵押不存在，至少需要到登记部门解除抵押登记才能使该工程上的抵押权真正归于消灭，相比之下，承包人的优先受偿权属于法定抵押权，不需要进行登记即存在，那么其更不可能由于一方承诺放弃而归于消灭。综上所述，笔者认为在建设工程施工合同中承包人放弃对工程的优先受偿权是无效条款，得不到法律支持。
在司法实践中，为避免承包人放弃对工程的优先受偿权成为无效条款，有的约定附条件的放弃优先受偿权条款，即在发包人在已经支付给承包人建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用后，承包人放弃对工程的优先受偿权。由此一来，这种条件下的放弃即可能已经符合立法原意，达到了立法目的，应当认定为有效。一方面，这个条款即使有这种设计依然是变更法律规定的法定抵押权，依然是无效条款。另一方面，即使有效，这个条款操作性不强，所附条件实际已涵盖了法律规定优先受偿建筑工程价款的全部内容，其所谓的放弃的条件中本身就已经确认了承包人的优先权，没有实际意义。
