法释[2016]1号第28条规定,权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法,并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的,人民法院应予支持。
根据专利法第65条规定,上述第1种到第4种的计算方法有所谓的法定顺序,即只有前一种计算方法难以确定的,才能适用第二种计算方法,依次类推。按照尹新天教授的解释:之所以作出这种修改,是因为按照民事侵权的一般原理,对民事侵权行为首先应当以权利人受到的实际损失作为确定赔偿数额的依据,只有在实际损失难以确定的情况下,才需要按照侵权人因侵权获得的利益确定。
赔偿计算方法的法定顺序,似乎可以理解为对权利人的限制和对侵权人利益的保护。但只要权利人拒绝提交证据证明专利产品的合理利润,就足以使权利人损失难以确定,进而可以按照第二种计算方法主张权利,这实际上使得法定顺序的规定没有任何操作价值。
2014年6月6日国务院法制办公布的著作权法征求意见稿第76条第1款则规定:侵犯著作权或者相关权的,在计算赔偿数额时,权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。国务院法制办在征求意见稿说明中提出,将顺序性规定修改为选择性规定的目的在于:着力强化著作权保护力度、有效防范侵权行为。