专利文献是公开出版物的一种，而且也是唯一一种可作为抵触申请的证据，由于它的规范性以及所记载技术内容的全面性、准确性，因此在专利无效宣告程序中经常被采用作为否定被请求无效专利的新颖性和创造性的证据来使用。
在无效程序中使用专利文献背景技术部分所公开的技术内容作为证据时，通常会遇到许多难以解决的问题，有时候在无效宣告案件的审查中会遇到这样的问题，即请求人使用被请求无效专利背景技术部分所公开的技术内容(无引用信息)来评价被请求无效专利的新颖性或创造性。下面将结合案例来说明，能否使用被请求无效专利背景技术部分所公开的技术内容(无引证信息)来评价被请求无效专利的新颖性或创造性。
某案例，无效宣告请求人以被请求无效专利背景技术部分所记载的技术内容(无引证信息)能够否定被请求无效专利的权利要求1的新颖性而提出无效宣告请求。请求人认为：根据专利法实施细则第18条第3款的规定，由于专利文献在其背景技术部分中记载的技术内容为其申请日之前的公知技术，因此，该部分所记载的技术内容可以用于评价该专利权利要求的新颖性和创造性，其次，由于被请求无效专利的权利要求1所要求保护的范围过宽，落入了背景技术部分所公开的技术内容范围内，因此被请求无效专利的权利要求1 所要求保护的技术方案相对于其背景技术部分所公开的技术内容而言不具备新颖性。
针对上述案例，专利复审委员会的观点是：在没有引证信息的情况下，说明书背景技术部分所记载的内容并不能被当然地认定为在申请日(有优先权的为优先权日)前已经公开的现有技术。在没有其他证据能够证明背景技术部分公开的技术内容能够作为被请求无效专利的现有技术情况下，认定权利要求所要求保护的技术方案已被现有技术所公开，进而不具有新颖性或创造性其依据不足。
专利文献说明书背景技术部分所记载的内容，在没有引证信息情况下不能当然地认定为申请日或优先权日前公开的现有技术。在没有给出具体出处，仅描述为是发明人以前发明或发明人主观认为是现有技术情况下，如果被请求人认同是被请求无效专利的现有技术，或者已经检索到了披露了这样内容的对比文件，则可以作为本申请的现有技术使用。
使用专利文献背景技术部分所记载的技术内容作为证据来评价被请求无效专利的新颖性或创造性时应注意的问题：专利文献背景技术部分所记载的技术内容本身存在有特殊性，这种特殊性表现在：1、专利文献背景技术部分所记载的技术内容通常与专利文献所要求保护的技术方案不同，是专利文献所要求保护技术方案的背景和基础;2、《专利审查指南》中虽然对专利文献背景技术部分所记载的技术内容给出了严格的规定，但现实中这部分内容常常表现为不规范性和不客观性。正是由于上述特殊性，在以专利文献背景技术部分所记载的技术内容作为证据评价被请求无效专利的新颖性或创造性时，应当注意以下几点：1、在没有引证信息的情况下，一般应当将作为证据的专利文献的公开日认定为该专利文献背景技术部分所记载的技术内容的公开时间,在无其他旁证证明和无被请求人自认的情况下，不应当然地推定该部分技术内容的公开时间是在该专利文献的申请日之前;2、在没有引证信息的情况下，如果被请求人自认，作为证据的专利文献背景技术部分所记载的技术内容在被请求无效专利的申请日之前已公开，则这种证据可以用来评价被请求无效专利的新颖性或创造性;3、在没有引证信息的情况下，如果作为证据的专利文献的公开日在被请求无效专利的申请日之后，被请求人对该专利文献背景技术部分所记载的技术内容的公开时间存在异议，且请求人不能提供其他旁证证明作为证据的专利文献背景技术部分所记载的技术内容在被请求无效专利的申请日之前已经公开，则该证据不能用来评价被请求无效专利新颖性或创造性;4、在没有引证信息的情况下，如果被请求人提出的反证足以证明作为证据的专利文献背景技术部分所记载的技术内容是在被请求无效专利申请日之后公开，则该证据不能用来评价被请求无效专利的新颖性或创造性，如果请求人提出的旁证足以证明作为证据的专利文献背景技术部分所记载的技术内容是在被请求无效专利申请日之前公开，则该证据可以用来评价被请求无效专利的新颖性或创造性。
大鱼的翅膀
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