笔者认为，本案中的一些细节问题仍然值得商榷。北京市版权局是否有权出具鉴定结论？不言而喻，鉴定活动的主体应当是鉴定机构。根据司法部《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，司法鉴定机构是指接受司法机关、仲裁机构和其他组织或当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的组织，应当经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证，方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。显然，作为国家行政机关的北京市版权局并不符合上述条件。
鉴于行政管理部门的主体资格问题，有学者认为，行政管理部门出具的文书应称之为“认定意见”，笔者同意这一比较严格的表述方式。但即使是“认定意见”，也同样不能解决认定资格的问题。各级版权行政执法部门是国家机器的组成部分，未经任何权利人授权，是不能直接代表权利人行使权利的，其如何能代替权利人直接认定“未经著作权人许可”呢？
鉴于行政管理部门作为鉴定主体资格的不严密，刑事司法实践更倾向于寻找具有鉴定资质的鉴定机构。但是应当注意到，鉴定机构的鉴定事项应当是基于科学方法对事实进行分析并做出结论，涉及著作权问题的鉴定通常是对作品真伪性、是否构成实质性相似进行鉴定。鉴定机构不能、也不应对授权状态的合法性做出判断，不能对当事人的复制发行行为是否构成侵权直接判断。因此，鉴定机构仍然无法确认著作权人许可状态。
从上述分析来看，在现行法律框架下，目前在实践中采取的这些认定途径似乎都不能有效解决对“未经著作权人许可”的认定。笔者认为，此种情况下，著作权法五十二条在刑事审判中能否可以推定适用已成为能否有效解决这一问题的关键所在。
著作权法第五十二条明确规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。笔者认为，这一规定可以运用到刑事领域，成为新的“未经著作权人许可”的证明途径。如果行为人不能证明其复制发行行为合法，在取得一定基础证据的条件下，就能够认定其行为符合刑法第二百一十七条所规定的“未经著作权人许可”的客观要件。
有观点认为，著作权法第五十二条仅能适用于民事领域。笔者认为，这一理解是存在片面性的。在我国，刑法渊源除了刑法典和单行刑法以外，还有“附属刑法”，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。这些附属刑法虽然没有直接规定犯罪的构成要件和法定刑，但并不影响其法律效力的存在。而且，著作权法第五十二条并没有明确排除刑事适用，该条所规定的“法律责任”也没有排除刑事责任。所以，从前述刑法渊源的构成来判断，应当有这样的共识：著作权法五十二条能够及于刑法规定。
推定法则，是指把两种事实之间的关系规范化，只要确定了基础事实，就可据以假定另一事实存在，如果没有提出反证，就应当认为这种假定能够成立。在我国最高司法机关所做的司法解释中，经常能够看到运用推定的方法来证明犯罪事实。当然，不能否认，推定只是一种假定，这种假定是允许行为人反驳的，如果行为人提出合理的依据予以反驳，就可以推翻这种假定。
以著作权保护对象为经营客体的经营行为，来源的合法性直接关系到经营行为的合法性，这是常识性的问题。而来源只有合法和非法、经过授权和未经授权，其中并无中间地带。因此，在处理涉嫌构成侵犯著作权罪的刑事案件中，同样可以适用这一法则。
在这里，可以将推定法则转化为一个公式。以音像制品的复制发行为例，根据我国相关法规与政府部门的管理要求，所有经权利人授权复制发行的音像制品、软件等，如果以光盘为载体的，必须有SID码，这是推定得以成立的“前提条件”；实践中可以经常发现的“基础事实”是：涉案光盘上没有SID码或者SID码被损毁；此时，引入著作权法五十二条作为“规范”：行为人必须提供合法授权或合法来源；如果行为人不能提供，则根据“推定法则公式”可以推定出“未经著作权人许可”这一“推定事实”。当然，行为人有权提出正当理由说明其复制发行的复制品的来源，即提出“反证事实”来推翻“未经著作权人许可”这一“推定事实”。
在其他领域，同样可以基于这一推定法则公式，以必须有授权书、有可以证明合法来源的进货单等为前提条件，以无法提供合法授权来源为基础事实，根据五十二条的规范，来得出“未经著作权人许可”的推定事实。
有观点认为，著作权法五十二条中提出的“行为人提出反证”违背刑事诉讼的举证责任原则。笔者认为，我国刑事司法制度并没有赋予被告人沉默权。被告人对于是否有合法授权或合法来源必须如实回答，这既是被告人的权利，也是被告人的义务。所以，要求行为人说明其行为合法并不存在所谓的“举证责任倒置”问题。
笔者认为，在现行法律框架下，以著作权法五十二条为规范，结合对推定法则的运用，将是解决“未经著作权人许可”认定困境的最合理有效的途径。
在打击侵犯著作权犯罪案件中合理地运用推定法则，具有以下优点：一是可以加快对侵权盗版行为的刑事打击诉讼进程，不需要逐一寻找权利人取证，简化证明活动，有利于案件即时处理。二是消除对“未经著作权人许可”这一推定事实的举证和证明困难。在众多案件实践中，办案人员凭借经验已经可以判断出嫌疑人的行为构成犯罪时，收集证据来证明却很困难，推定法则的运用可以使办案人员迅速摆脱这种困境。三是有利于举证责任的合理分担，可以避免诉讼过程繁琐的证明活动，节约诉讼资源，降低诉讼成本。
在现有条件下，政府相关部门应不断采取各种措施，以配合现行法律框架下对侵犯著作权犯罪的刑事打击工作。政府相关部门应当进一步加强对传统出版与网络出版、传统复制发行行业与新媒体时代传播行业的监管，完善相应的备案制度；应当加大对著作权集体管理组织的扶持力度，适当地以财政支持、政策支持等手段推动我国著作权集体管理制度的迅速完善；同时，还应当充分运用技术手段，建立权利人授权状态查询数据库，对所有的出版物建立电子（或其他形式的身份认证系统等，扩大推定法则得以成立的前提条件的范围。
笔者认为，从长远看，著作权集体管理组织出具“未给予授权”的证明仍然是认定“未经著作权人许可”的最佳途径。但这种认定途径对集体管理组织的要求比较高，需要著作权集体管理组织的会员组成更具代表性，所管理的权利更具广泛性。
就目前而言，从更好地配合司法部门启动刑事打击程序的角度看，我国现有著作权集体管理组织的内部管理水平还有待于快速提高，如应当建立起较为完备的数据库，对管理的所有作品的权利状态均有登记，全部的授权合同均有备案，与国外相应的著作权集体管理组织签署相互代表协议并与之建立数据库共享连接，以实现时时数据查询等等。当集体管理制度建设水平达到一定高度后，著作权集体管理组织终将成为配合行政与司法部门执法的最有力支持。（知识产权报朱海燕冯宏声
