这一帖子在网络上引起了巨大的反响，许多网友加入搜寻Vivibear抄袭证据的队伍。根据维基百科的统计数据，截至目前，已经查明Vivibear的作品涉嫌抄袭173位作者的203篇作品。这一数据还在不断更新中。
这是一起典型的网络著作权侵权事件。Vivibear通过网络搜索引擎搜寻到大量的他人网络作品，然后再通过复制他人作品的部分内容粘贴成自己的作品，发表到网络上。这种类型的网络著作权侵权行为应当如何认定？在Vivibear事件发生以后，各相关网站和单位都做出了自己的处理结果：晋江原创网表示Vivibear的行为已构成抄袭，决定删除作者ID；鲜网文学网也认为其构成抄袭，决定删除作者专栏与帐号；核心出版集团则发表正式公告称虽然此事尚未有最终判决结果，但决定不再代理Vivibear出版的相关书籍。
晋江原创网称，根据晋江抄袭处理制度（2009年2月修订）中的第3点，作品《兰陵缭乱》部分段落与多篇发文时间在《兰陵缭乱》之前的原创作品在具体描述语言上完全雷同，雷同段落属于被涉嫌抄袭作品原创，每个雷同段落均多于25个汉字，雷同总字数超过1000字，因此认定其为抄袭。
我国著作权法实施条例第2条规定，著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。学界也普遍认为，著作权法保护的作品应具备以下条件：反映一定的思想或感情；具有独创性，具有一定的表现形式。
独创性是作品的本质属性，是否具有独创性是判断一个文学、艺术或科学领域内具有一定表现形式的成果是否构成作品的根本标准。在类似Vivibear事件的网络著作权侵权事件或案件中，独创性标准的应用有助于正确认定网络著作权侵权行为。
要想在网络著作权侵权行为的认定中正确应用独创性标准，首先就必须厘清独创性标准的内涵和判断标准。独创性，又称原创性或创造性，是指作品是作者自己选择、取舍、安排、设计的结果，既不是依已有的形式复制而来的，也不是依照既定的程序、程式、手法进行推理和运算而来的，更不是抄袭、剽窃而来的。对于独创性的判断标准，学界则多有争议，在我国的司法实践中也存在着不同的理解。在上海汉涛信息咨询有限公司（下称汉涛公司）诉爱帮聚信（北京）科技有限公司（下称爱帮公司）侵犯著作权纠纷案中，该案的一审法院北京市海淀区人民法院和二审法院北京市第一中级人民院就对独创性的认定采取了完全不同的判断标准。
汉涛公司称，大众点评网是汉涛公司2005年6月注册的生活搜索服务类网站。2007年底，汉涛公司发现爱帮公司在其经营的爱帮网上利用“生活搜索”链接擅自发布了来源于大众点评网的有关港丽餐厅、来福士店等132家餐厅的点评内容。汉涛公司主张其对网友的点评享有著作权，故要求爱帮公司立即删除侵权内容。而爱帮公司则辩称，大众点评网收集的网友对餐厅的点评，是消费者的主观感受，点评内容相同或相似，重复性高，不具有独创性，故汉涛公司不享有著作权。
该案的一审法院北京市海淀区人民法院认为，大众点评网中针对餐馆的内容主要由两部分组成，一部分是情况介绍，另一部分是网友点评。其中情况介绍是大众点评网的工作人员在网友点评的基础上通过系统规整而成的，而网友的点评内容也是各有特色，故均具有一定的独创性。虽然针对一个餐馆的多个点评内容不可避免地存在重复，但因表达方式和能力的不同，重复并不影响对每条点评内容具有一定独创性的认定。基于此，北京市海淀区人民法院认为，大众点评网的工作是收集、选择和编排网友的点评内容，并将上述内容汇集整理成一个整体信息，故每一个餐馆的整体信息都符合我国著作权法中规定的汇编作品的特点，汉涛公司作为该网站的经营者应享有这些汇编作品的著作权。
但是，本案的二审法院北京市第一中级人民院却与一审法院持完全相反的态度。北京市第一中级人民院认为，大众点评网中每个用户的点评文字可选择的表达方式非常有限，且点评具有随机性，并不是网站经营者所能控制的，点评或点评汇编的表达方式作为对餐馆某一特点的常规表达方式不符合著作权法对独创性的要求，故认定大众点评网中的餐馆介绍和网友点评不具有独创性，并不构成汇编作品。
从上述案例可看出，法院在网络著作权侵权的认定中已开始应用独创性的标准。但由于对独创性判断标准的不同理解导致了判决结果的大相径庭。对于独创性的判断标准，有主观主义标准和客观主义标准之分，各国也有自己宽严不一的判断标准。主观主义标准着重从创作主体和创作过程考察作品是否具有独创性，而客观主义标准则着重从作品本身出发考虑创作行为的结果和作品存在的方式、构成，从而判断作品是否具有独创性。
笔者支持我国著作权法规定的这一判断标准。过严的独创性判断标准会不合理地限缩著作权法保护的作品的范围，产生更多法律认定的模糊地带；而过宽的独创性判断标准则会导致著作权法保护的作品的范围过于宽泛，使不属于文学、艺术和科学领域的作品也被纳入著作权法的保护范围。
主观主义标准和客观主义标准也是各有优劣，单独适用任一标准都不能全面涵盖独创性判断的所有方面。在上述汉涛公司诉爱帮公司案中，一审法院之所以未能正确认定网友点评和网站中网友点评所形成的餐馆介绍的性质，就是由于其对于我国著作权法所规定的独创性判断标准产生了理解上的偏差。
从我国著作权法所规定的独创性判断标准来看，网友点评虽是网友独立完成的，但大众点评网中每个网友可选择的点评文字的表达方式十分有限，且其为对餐馆特点的常规表达方式，不符合独创性判断标准对独特表现形式的要求，故不应当认定网友点评具有独创性。同时，虽然汉涛公司对于网站中网友点评所形成的餐馆介绍投入过一定的人力物力，但其对网友点评内容的选择和编排是通过固定的系统程式进行的，其并不能控制随机产生的点评内容，故该选择和编排不具有独立创作的特点；且大多数生活搜索服务类网站都采取这种方式对餐馆特点进行介绍，故这种点评汇编的模式也不符合独创性判断标准对独特表现形式的要求。因此，网站中网友点评所形成的餐馆介绍也不能认定为具有独创性的汇编作品。
综上所述，独创性标准在网络著作权侵权的认定中具有重要的作用，而对独创性标准的正确理解是正确应用这一标准的前提。
作品具有独创性是其受到著作权法保护的必要条件。从独创性标准的内涵和判断标准以及著作权侵权的本质来看，在著作权侵权认定中应用独创性标准是不违反法律的精神和目的的，并不与现行法律相冲突，也不违反学理的普遍认识。尤其是在类似Vivibear事件中，独创性标准更有现实的意义。Vivibear事件中网络著作权侵权行为的认定、有关网络著作权人利益的保护和网络文学市场秩序的维护都离不开独创性标准的应用。
具体来说，独创性标准在网络著作权侵权认定中的应用可以遵循以下的逻辑：在判定一个网络作品是否构成著作权侵权时，首先应当考虑该作品是否具有独创性，即其是否是作者自己选择、取舍、安排和设计的结果，是否是作者独立创作并完成的，是否具有独特的表现形式。如果作品是作者独立创作并完成的，并具有独特的表现形式，则应当认定该作品具有独创性，不构成侵权。基于著作权法只保护表达不保护思想的原则，在这种情况下，即使被控侵权作品与主张被侵权者的作品思想上存在高度相似性，也不能认定被控侵权作品构成侵权。但如果作品不是作者独立创作并完成的，或不具有独特的表现形式，则应当认定该作品不具有独创性，构成侵权。
在汉涛公司诉爱帮公司案中，二审法院正是基于对网友点评和点评汇编不具有独特表现形式的认识，认定网友点评和网友点评汇编而成的餐馆介绍不具有独创性的。在该网络著作权侵权诉讼中，二审法院通过独创性标准的应用认定了汉涛公司对网友点评和餐馆介绍不享有著作权，从而认定爱帮公司的行为不构成网络著作权侵权行为。
笔者认为，在Vivibear事件中，同样可以运用独创性标准进行处理。要认定Vivibear的作品是否构成侵权，其作品是否具有独创性是关键。独创性的判定应当从被控侵权作品即Vivibear的作品出发而不是从主张被侵权者的作品出发进行判定。而在判定其作品是否具有独创性时，应综合考虑其作品是否是由Vivibear独立创作并完成的。如果该作品的整体或部分与任一他人作品的整体或部分都不存在雷同，则应当认定该作品是Vivibear独立创作并完成的，具有独创性；但如果该作品的整体或部分与任一他人作品的整体或部分存在雷同，则应当认定该作品侵犯了任一他人作品的原创，该作品构成对任一他人作品的抄袭，不是Vivibear独立创作并完成的，不具有独创性。
在该事件中，Vivibear的作品由抄袭他人作品的部分内容所组成的，其作品可以说是多个他人作品部分的附合体，Vivibear对其作品并未进行独立的创作，因此可以认定其作品构成对多个他人作品的抄袭，其作品不具有独创性。
在认定Vivibear的作品不具有独创性之后，根据独创性标准就可以认定其作品构成了对被抄袭的任一他人作品的网络著作权的侵权。在实际生活中，如果一个作品只抄袭了一个他人的作品，则法律关系较为简单，被抄袭的人对自己作品被抄袭的情况较为了解，故可以及时向抄袭者主张权利或提起著作权复制侵权之诉，全面保护自己的合法权益。但在网络环境下，由于复制的快捷、低价，极易产生一个被控侵权的网络作品涉嫌抄袭多个他人的网络作品的情况，Vivibear事件即是一个例子。
在这种情况下，多个被侵权者可能并不了解自己作品被抄袭的情况。因此，笔者认为，众多被抄袭人中的任何一个都有权单独或共同向抄袭者主张权利，维护自己的合法权益。同时，鉴于多个被抄袭者了解自己被侵权情况的时间可能存在差异，每个人的诉讼时效的起始时间应当从该被抄袭人知道或应当知道自己作品被他人抄袭之日起计算。在Vivibear事件中，由于涉及的被抄袭者数量众多，则这些被抄袭者都可以单独或共同向Vivibear主张权利或提起网络著作权侵权之诉。
如果这些被抄袭者均可以确定且决定共同对Vivibear提起诉讼，则可以根据我国民事诉讼法规定推选二至五名代表人进行诉讼，代表人的诉讼行为对所有的被抄袭者均发生效力。如果这些被抄袭者中只有一部分可以确定且可以确定者决定先行共同对Vivibear提起诉讼，这种情况就是起诉时当事人人数不确定的代表人诉讼，则人民法院可以根据我国民事诉讼法第55条的规定，发出公告，说明案件的情况和诉讼请求，通知被抄袭的权利人在一定的期限到人民法院登记；人民法院就该网络著作权侵权案件作出判决或裁定后，该判决或裁定对参加登记的全体权利人发生效力，而未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，也适用该判决或裁定。
独创性的判断标准应包括作者独立创作并完成和具有独特的表现形式两个方面。在正确理解判断标准的基础上正确应用独创性标准，是网络著作权侵权认定的必由之路，是著作权法应对网络时代新挑战的必要武器，也是著作权人保护自己权益的必然选择。（知识产权报李薇）
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