由于知识产权纠纷的复杂性,由于科技迅速发展等原因导致的知识产权立法滞后,以及成文法本身的局限性,以公平为价值取向的法律却不一定带来公平。
例如1985年开放技术市场以后的一段时间,由于当时错误地认为知识产权不是一项财产权,立法落后于改革实践,给许多技术人员造成冤案错案。如何解决这一矛盾,有的学者提出要以政策为依据来弥补法律之不足。
但我们认为,政策虽然常常是立法的先导,对立法具有指导作用,但仍不宜以政策作为解决纠纷的依据。
如果政策上升为法律,自然能作为解决纠纷的依据,而此时政策已表现为法律,不能再提以政策为依据;而没有"上升,为法律的政策,在充分重视以法的形式反映政策的今天,往往是尚不完善或缺乏必要的宏观性,而且政策及时、灵活,因而也多变,不具稳定性,故不宜将之作为普遍意义上的解决纠纷的依据。
这也是社会主义市场经济和法治社会的要求。要解决法律与公平之间的矛盾,就要借助于兼顾公平合理的原则,这并非空穴来风。以仲裁为例。
仲裁有依法仲裁和友好仲裁之分,"所谓友好仲裁,是指仲裁庭经双方当事人授权,在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下,不依据严格的法律规则,而是依据它所认为的公平标准作出对双方当事人都有约束力的裁决。
目前,大陆法系国家普遍承认了友好仲裁,英美法系国家和地区在这个问题上也由过去的不承认变得有些松动。国际上拟定的适用于国际商事的仲裁规定多数都认可了友好仲裁。"这表明国际上把公平合理作为解决纠纷的依据之一。
应当说,我国仲裁也考虑到了兼顾公平合理原则,例如,《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定:仲裁庭应当"依照法律和合同规定,参照国际惯例,并遵循公平合理原则,独立公正地作出裁决"。
《仲裁法》第4条也规定:仲裁应当"符合法律规定,公平合理地解决纠纷"。这对于知识产权纠纷的其他解决方式,尤其是协商和调解,无疑也很有借鉴意义,即使在更为严格地要求忠于法律的诉讼中,也有直接适用法律原则(如诚实信用原则)以实现公平合理的呼声。
对于兼顾公平合理原则的适用,应立足于法律的基本原则和立法精神,并明确规定其适用范围及在程序上的具体要求,使人们在解决纠纷时既有一定的灵活性,又不至于徇私枉法,既能严格依法实现对知识产权的保护,又能在显失公平的个案或特殊情形下兼顾公平合理,真正实现对公平价值的追求。