一种意见认为，对保证人的诉讼和执行应全部中止，其理由：一是有利于破产案件的审理。企业破产法第二十条明确规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止。”最高人民法院法释(2002)23号《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(下称《规定》)第二十条也规定：“人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。”这里的债务人应该包括主债务人、从债务人在内，且同为共同被告人，不应厚此薄彼。二是有利于衡平债权人、债务人、保证人的利益。如果对保证人这部分诉讼不中止并继续执行，势必会影响保证人的求偿权，尤其在保证人的不动产被强制执行后，一旦该财产升值就会使保证人利益受到损失。当然，这也是一种不确定的利益或者是可期待利益，但保证人毕竟是“替人受过”，在保护债权利益的同时，应当兼顾保证人的利益。
另一种意见认为，对保证人的诉讼和执行不应当中止，其理由：一是连带保证是一种连带责任，根据民法理论，债权人有权选择其中一个或几个连带债务人清偿债务，故当主债务人破产时，债权人有权选择由谁清偿，采取何种方式清偿，以保证债权的实现。二是根据企业破产法第五十一条关于申报债权的规定之精神，债权人有权选择申报债权或申请执行保证人，且《规定》第二十条第四项明确“债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理”，把主债务人与从债务人作出区别，对从债务人既然不中止诉讼，当然也就不应中止执行。三是有利于债权的实现，符合当事人的真实意思。因为很多债权的形成是基于连带保证人的保证，否则当时债权人是不会同意签订合同的。所以，本着权利义务一致的原则，由连带保证人承担相应的法律后果是应该的。
笔者认为上述两种观点都有失偏颇。在破产案件中究竟如何衡平债权人、债务人、连带保证人的合法权益不能一概而论，而应具体情况具体分析，区别对待。
首先，要区分保证的性质，即是一般保证还是连带保证。企业破产法第五十一条规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”《规定》的含意明确：一是包括一般保证和连带保证。而一般保证是一种补充责任，具有先诉抗辩权，不是本文讨论的范围;二是对连带保证人的或有债权(求偿权)的申报作了限制，一旦债权人已经向管理人申报全部债权的，连带保证人就不能再预先行使追偿权去申报破产债权。只有债权人才具有选择主张或部分主张权利和申报或部分申报债权的权利。
其次，要区分债权人是选择主张权利还是申报债权。企业破产法第五十二条规定：“连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下称《担保解释》)第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”由此可见，法条为了保证债权人债权的实现，赋予债权人充分的选择权，既可以选择向连带保证人主张权利，也可以选择向人民法院申报债权，或同时选择两种权利，但选择后者的总额不得超过债权总额。实践中对债权人选择后者的把握应更慎重，因它容易损害连带保证人的求偿权。虽然企业破产法第五十六条规定可以在破产财产最后分配前补充申报，但很可能会无济于事。综上，凡债权人已申报全部债权的应中止对连带保证人的执行，凡债权人未申报或未申报全部债权的部分不应中止执行。
第三，要区分债权人是否已尽选择权的通知义务。根据担保法第三十二条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。也就是说，对连带保证人是否享有预先追偿权的前提，取决于债权人是否申报债权。如果债权人已向管理人申报全部债权的，连带保证人不享有预先追偿权;反之，如果债权人未申报债权，而向连带保证人主张权利的，就不中止执行，同时连带保证人享有预先追偿权，可向管理人申报在其保证范围内的破产债权。
认定债权人是否已申报债权，还取决于债权人是否已尽通知义务。《担保解释》第四十五条规定，债权人知道或者应当知道债务人破产，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。这里应注意：一是破产案件中“可能知道”的推定不同于一般法律事实的推定，因为人民法院受理破产案件依法是要公告的，其公开程度更大一些，故一般应推定其“应当知道”;二是债权人的通知采取何种形式，法条未作规定，但笔者认为涉及这类重大利益的事务都应以书面形式，不能采用口头方式，否则缺乏充分证据认定;三是债权人未向连带保证人主张权利，应视为已申报债权，中止执行连带保证人。如债权人既未申报债权也未通知保证人的，保证人的免责范围只能在破产程序中求偿权可受偿的范围，而不是整个债务免除。
实践中，我们还应注意区分是债务人提供的担保物权，还是第三人提供的担保物权。而后者与前者的法律性质和法律后果是不同的，它不具有上述的优先性和补充性，赋予债权人的权利也不同。《担保解释》第三十八条第一款规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。物权法第一百七十六条肯定了司法解释赋予债权人的这种选择权，明确规定“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。也就是说，在这种情况下，连带保证人不享有对债权人选择权的抗辩权。如果债权人选择向连带保证人主张权利而不申报债权，也不中止执行，只是连带保证人可预先行使追偿权。
可见，由债务人提供的担保物权和由第三人提供的担保物权是不同的，两者有以下区别：一是两者特性不同。由债务人提供的担保物权具有优先性，连带保证人的担保具有补充性;而由第三人提供的担保物权不具有优先性，第三人提供的担保物权与人保之间不存在位序关系。二是债权人的义务不同。由债务人提供的物的担保，当债务人破产时，债权人不申报债权的，应通知连带保证人，否则要承担不利后果;而由第三人提供担保物的，债权人不申报债权没有通知连带保证人的义务。三是法律后果不同。由债务人提供的物的担保，债权人不申报债权或有其他怠于行使担保物权的，连带保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任;而由第三人提供担保物的，债权人在主张物的担保和人的担保上具有选择权，即便怠于行使担保物权的也不免除连带保证人的保证责任。
引用法条
[2]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第四十四条
[3]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第五十六条
[4]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第四十五条
[5]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第二十八条
[6]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第三十八条
[8]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第一百七十六条
[9]《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》
U633687664
U582679646
