破产法在财产增值也即“做大蛋糕”方面的功效主要在于尽可能多地发掘和创造供债权人分配的财产价值,其途径主要包括:
其二,统一所有债权人的行动。破产制度能使所有的债权人参加到统一的清算程序之中,从而实现债权人之间的协调。而债权人之间的协调至少有两大益处:一则节约了可能发生在
每一个债权人身上的个别执行费用;二则可防止不正当的对债务人财产的任意执行而给债务人带来的解散概率。同时,一旦破产制度消除了个别执行中的“先来优先”的规则,便会促进债权人的协调精神以增大可供全体债权人分配的总财产。
其三,对无力偿债的债务人实施监督和控制。破产法赋予法院对债务人的监督和控制能 力,能够发现和杜绝债务人及其经营者对其财产实施的不当行为,而这种能力在非破产情况下是一般债权人所不具有的。破产程序可以较充分地防止债务人通过不诚 实或者不适当的行为对财产实施的浪费或者处分。法院对债务人特定的不当交易行为的撤销权以及对破产犯罪行为的处罚规定都旨在遏制债务人对破产财产的危害行 为。
其四,保存债务人的营运价值。破产法通过企业整顿制度可以保存债务人在清算时不可能 保存的营运价值。虽然在特定情况下债权人和债务人于破产制度之外也可能达成关于维持企业存续的整顿协议,但破产法提供了更有助于企业重建的措施。以美国破 产法第11章规定的重整程序为例:一方面,该章大大强化了债权人对债务人业务的调查权、协商权,甚至必要时允许债权人改变债务人的业务的执行权;另一方 面,破产法提供了不同性质和种类的利害关系人对整顿计划的相当充分的协商机会,它使协调变得更容易和简便,并且其关于分组表决的规定使整顿计划更可能为利 害关系人所接受。如果没有这种规定,一个固执己见的债权人便足可以使整顿无法进行。 诚然,事先判定整顿能否给债权人带来利益是相当困难的,但第11章的规定是建立在这样的判断之上,即只有当债权人认为整顿计划所能给其带来的利益至少不小 于清算时的利益时,才能获得债权人的通过。
那么,破产程序中所包含的分配秩序价值和财产增值价值也即破产制度的总体功能又是如 何得以实现的呢?如果说公共鱼塘问题是破产法的基本矛盾的话,那么为化解这个基本矛盾而建立起来的一系列制度规则的贯彻和推行究竟是依靠立法或者政府的外 在强制力还是依靠当事人出于自利的考虑而主动对立法所建立的制度作出选择呢?如果认为可以靠外力来推动,那么我们或许应当在破产法中建立起破产程序开始的 “职权宣告”制度,因为职权宣告是社会的外部力量干预破产的典型标志;如果反之,则只能依靠当事人的私权行为来启动破产程序,并且依靠当事人对破产程序的 启动来发挥公共政策的作用。美国法上并没有类似职权宣告的规定,当一个债务人企业所拖欠的债务受到债权人个别强制执行的追索时,如果该项追索不足以影响企 业财产的完整性以及企业的存续,包括债务人在内的任何人都没有阻止其执行的必要。然而当个别执行足以影响到企业的存续,比如某项执行的结果将导致企业营业 的停顿乃至企业组织体的解散时,如果此时债务人或者债务人企业的经营者并不愿意企业进入破产清算程序,债务人可以随时提出美国破产法第11章所规定的整顿 程序。这样做的结果不仅可以阻却债务人进入破产清算的厄运,而且可以阻止个别债权人的强制执行,甚至可以使已经进行的执行返还给债务人。显然,美国法上的 设计达到了一个运转机制意义上的效果,就是只要债务人即将遭受或者实际面临个别强制执行方面的灭顶之灾时,就会主动寻求整顿程序的帮助。但毕竟许多企业按 照市场经济和市场竞争的一般规律终究是要遭到淘汰的,所以相当多数的企业抱着起死回生的一线希望即便进入了整顿程序,只不过是在执行死刑之前再走走死缓的 过场而已。但这种制度设计给债务人提供的起死回生的一线希望却构成了债务人发动整顿程序的主要动因,并主要通过这种设计建立了企业从市场退出的正常机制。
① 制度经济学同时也承认人对非物质的追求,因而其行为也具有利他主义的一面
③ 美国有学者对“公共鱼塘”理论提出了质疑。他们认为,在企业破产之前并没有真正意义上的“公共鱼塘”的存在,即便是某些债权人对债务人享有的权利也未必是 直接针对财产享有的权利,有的权利可对物行使,有的只能对人行使,因而谈不上全体债权人对所谓的“公共鱼塘”享有名义上的所有权问题。笔者赞同“公共鱼 塘”理论的假设,但通过对白耶德和杰克森等人的著作中相关素材的引用和分析,得出的结论与他们并不完全相同。在白耶德等人看来,破产法并不能够创设新的实 体规则和程序规则以改变破产程序开始之前已经形成的权利义务格局,笔者对此持否认态度。这是因为:一方面,包括我国在内的许多国家并没有像美国那样将立法 权在联邦和各州之间划分,因而不存在联邦通过破产立法创设的实体或者程序权利来改变和替代各州的立法权问题;另一方面,破产立法中必须融入公共政策的因素 已经成为不争的事实,而这些公共政策因素都程度不同地存在着对当事人私权意义上的权利义务约定的变通。
④ 按照布莱克从社会控制角度对法律所作的解释,法律与其他多种社会控制方式之间在数量和强度上成反比关系:当其他社会控制的量减少时,法律的量就会增加;当 社会中的其他社会控制相对弱时,该社会的法律则较多。参见[美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第7页、第 125页。据此我们足以推断出在法律体系内部拥有不同功能的各法律部门之间对同类社会关系的调整,在特定的功能限度内无论在量上还是在调整的功效上也应存 在一种反比关系,个别执行制度与破产制度之间对债务人无力偿债时的债务关系的调整可归于此。
⑤ SeeRonaldJ·Mann,BankruptcyandtheEntitlementsoftheGovernment:WhoseMoneyisitAnyway?NewYork.U.L.Rev.1004(1995).
⑥[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年2月修订第2版,第49页。
⑦有学者甚至认为公司经营收益归股东而风险则由股东和债权人分摊,这样分析更强调了 债权人的劣势地位。当然从信贷债权人的利息支出列入债务人企业经营成本角度看,这种判断无疑是严密的。SeeRandalC·Picker, SecurityInterests,Misbehavior,andCommonPools, TheUniversityofChicagoL.Rev.,1992,p.645
⑧SeeBrianA·Blum, BankruptcyandDebtor/Creditor,AspenLaw&Business,1993,p.5,pp.6～7. SeeElizabethWarren,BankruptcyPolicy, TheUniversityofChicagoL.Rev.Vol.54Summer’87,p.792. 参见韩长印:《破产宣告对未履行合同的效力初探》,《法商研究》1997年第3期。 参见程燎原、王人博:《赢得神圣———权利及其救济通论》,山东人民出版社1998年版,第247。
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