岳某个人合伙纠纷代理词思维导图

南归

2023-02-23

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代理

纠纷

合伙

个人

原告

被告

没有

约定

应当

协议

合伙

合伙纠纷

个人合伙纠纷

审判长、审判员：

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思维导图大纲

我受当事人的委托，并受律师事务所的指派，作为本案被告岳某的代理人参加本案的各项诉讼活动，为维护委托人的合法权益，发表如下代理意见：

原告诉求被告返还投资款以及给付额外损失没有事实和法律依据。

一、被告与原告和孟某三人的合伙协议部分有效，合伙协议约定的一个经营周期尚未结束。

首先，该合伙协议部分有效，但关于该协议的第四项：“甲方不承担经营期间亏损”的约定，违背法律的规定，是无效条款。《民法通则》第三十五条以及《民通意见》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未约定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的赢余分配比例承担。这充分说明了权利与义务的统一，利益与风险的一致是民商法永恒的原则和精髓。合伙各方应当共同投资，共同经营，共享收益，共担风险。本案中，由于没有约定债务承担比例或者出资比例，原告出资30万元，被告出资10万元，并提供场地和设备，孟某则以劳务出资，那么，如果出现亏损，就应当按照47条的规定，以盈余比例承担。

其次，一个经营周期尚未结束，是原告严重违约，应当由原告承担民事责任。在三人上述合伙协议的第七项中约定：“协议方如要终止合同，应本着友好协商的原则，出资方如欲撤资，须待一次的经营周期结束。如特殊情况撤资，其库存货物以收购价交与出资方充抵现金。其他方如欲终止合同，亦应遵守上述原则”。原告在2007年的3月14日、4月14日两次要求被告汇款6万元，这是在一个经营周期的初始阶段，就是严重违约行为，对于原告的此种行为，被告本着友好协作的原则，并没有予以追究。但被告得寸进尺，在部分杂粮没有出售，外赊种子款没有收回，所购玉米种子的亏损没有清算，被告和孟某没有对账的情况下，于2007年的7月4日又要求被告给其汇款8万元。即使是在2007年7月29日被告和孟某对账后，以及原告来讷河与被告和孟某达成所谓的还款协议时，按照协议约定的一个经营周期仍旧没有结束。理由如下：第一，被告和孟某是根据原告的要求按照协议中原告不承担亏损的条件，进行的对账，而不是最终的结算。第二，对账后尚有玉米种子的亏损没有进行分担，外赊的货款没有追回，库存货物也没有变现。因此，一个经营周期没有结束。原告在合伙协议约定的经营周期内，多次撤资的行为，已经是违反了该协议六、七项的约定，是严重的不诚信的现象，实际是原告应当按照协议的约定的200%给付被告的损失。

二、原告的行为可视为退伙，应当对经营期间的亏损承担责任。

《民通意见》52、53条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理;书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。原告要求撤资的行为，可以视为退伙。至于被告给原告出具的还款协议，只能说是被告对原告退伙行为的认可。但对合伙期间的亏损，原告不仅要进行分担，而且，由于原告在退伙中的严重过错，应当对被告和其他合伙人承担赔偿责任。合伙协议的第二项约定：甲方(原告)分总利润的45% ，乙方(被告)分总利润的40% ，丙方(孟某)分总利润15% ,按此盈余分配比例来承担亏损，原告就应当承担总亏损的45% 。被告在2007年的 4月末，因白豆的销量不大，在与孟某协商一致，并征得原告同意的情况下以61395斤白豆换回22000斤玉米种，但后来讷河种子市场饱和，玉米种掉价(购进价格6元/斤，卖出价格为3.5元/斤)直接亏损为55000元，运费损失6200元，共计为61200元。按照上述比例，原告应当承担61200元45%的亏损，即为27540元。这些亏损就是原告应分担的数额。

三、对于原告诉求中的损失4710元，以及违约金9436元，是应当由原告自己承担的。

根据代理人前面所述理由，首先是原告无理先行撤资，也就是说是原告自己不诚信的行为才导致后来种种情况的发生，包括被告为此所立的还款计划等，对此造成的损失也首先是应当由原告承担的。反观被告，不仅没有追究原告的违约责任，而且按照原告的要求给其共汇款16万元。并且还给原告出具了还款计划，只是因为赊欠的种子款(51815元)没有收回，黑豆12100斤(15730元，按对账价格)和库存白豆1000斤(2150元，按对账价格)没有卖出，还有玉米种亏损等原由，才没有按照还款计划约定的时间给付给原告的全部出资，被告哪点有不诚信的现象啊!所以，责任方是原告，不诚信的是原告。原告以不诚信的理由要求被告赔偿其损失，缺乏事实和法律依据。

四、还款计划约定的给付利息1万元，不应当获得全部的支持。

代理人在前面陈述了被告给原告出具还款计划的行为视为是原告的退伙，而还款计划是对原告全部出资的返还。对此当然可以约定一定的期限，也可以约定在期限届满后给付一定的利息，但利息的约定也必须符合法律的规定。由于对合伙期间的亏损没有分担，所以该还款计划的约定也是不符合实际的。原告的出资是30万元，按照对账应分得的盈利11000元，扣减原告应当分担的亏损27540元，扣除已经给付的16万元，被告实际应当再返还给原告123460元。按照这个数额，被告应当按照还款计划约定的计息日2008年1月1日开始计算利息，计息的标准是根据法律规定的银行同期贷款的利率进行计算的，具体的利息数额，请法庭予以评判。

代理人：单某

2008年2月29日